Cesa el uso y disfrute de la vivienda familiar con la entrada de un tercero que conviva de manera estable en la misma.

La esperada Sentencia que extingue el derecho de uso del domicilio cuando el progenitor custodio convive con un tercero.

Ya el 30 de marzo de 2012 en una revolucionaria sentencia se dispuso de una novedad importante, y es que los hijos mayores de edad no gozaban del derecho de uso del domicilio familiar, disponiendo que “no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el artículo 96.3 del Código Civil, la convivencia de la esposa con sus hijas mayores, ya que éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. No procede atribuir el uso del domicilio familiar a las hijas del matrimonio ni a la madre”, el Supremo no se había vuelto a pronunciar en una cuestión que tantísima incidencia tiene en los procedimientos de familia.

Porque la atribución del domicilio familiar es una de las cuestiones que más conflictos causa en los procedimientos de familia, ya que supone que uno de los propietarios ha de salir de su casa renunciando a su uso, pero seguir pagando la hipoteca y pensiones por los hijos, lo que muchas veces le coloca en una situación económica límite.

Desde el mismo viernes 23 de noviembre hasta hoy la nueva Sentencia ha merecido comentario en todos los medios de comunicación escritos y audiovisuales, porque lo cierto es que la trascendencia de esta resolución lo merece.

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión que estaban esperando para pronunciarse sobre este espinoso asunto.

Es la primera vez, y de ahí que resulte pionera esta sentencia de 20 de noviembre de 2018, que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre los efectos que produce la presencia de un tercero en la vivienda familiar, en relación al derecho de uso:

La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar”.

“No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio”.

“Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil”.

CONCLUSIÓN

Entiende el Tribunal Supremo que “El derecho de uso de la vivienda familiar existe, pero puede dejar de existir, en función de las circunstancias que concurren en el caso.

“Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar, ya que la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

“En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente“.

La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre.

La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.

Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

Finaliza el FD 2º indicando que “El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto, o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda”.

Por supuesto, como siempre en toda materia del derecho de familia, habrá que analizar cada caso concreto. Y la dificultad práctica será a partir de ahora la de acreditar esa “presencia estable” de un tercero en la vivienda, que tanta trascendencia práctica va a tener; y los tribunales tendrán que valorar si la pernocta de determinados días a la semana son equiparables a una “relación estable”.

LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONTRA ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES MERCANTILES

Hasta la reforma legislativa introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, las diferentes acciones de responsabilidad contra los administradores sociales en sus distintas formas (social o individual, por daños o por deudas), prescribían todas ellas en el plazo de 4 años establecido por el artículo 949 del Código de Comercio, conforme el cual: “La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.”

En consecuencia, el citado plazo de prescripción se iniciaba cuando el administrador cesaba en el cargo, entendiéndose que este momento se produce con la inscripción del cese en el Registro Mercantil, a excepción de aquellos supuestos en los que se acreditara que el actor conocía efectivamente del cese del administrador con anterioridad a su inscripción. En estas situaciones se puede entender iniciado el cómputo del plazo de prescripción desde el momento de conocimiento del cese, con anterioridad a su inscripción del cese.

Tras la citada reforma legal se ha roto con este sistema, en concreto, con la regla para la determinación del dies a quo. Así, el artículo 241 bis, establece: La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse”.

Esta norma implica que la acción puede prescribir estando todavía el administrador en el cargo, así como también puede darse el caso que el plazo de prescripción comience con posterioridad al cese del administrador cuando, por ejemplo, el hecho determinante de la acción de responsabilidad fuera conocido con posterioridad al cese del administrador.

Este nuevo régimen legal es claramente aplicable a las acciones de responsabilidad por daños, individual o social, supuestos en los al tratarse de situaciones de reparación de daños tiene sentido que la acción nazca desde el momento que pudo ejercitarse por el actor.

En cambio, entendemos que esta nueva regla no debe regir en el cómputo de la prescripción de las acciones de responsabilidad por deudas derivadas del artículo 367 de la Ley de Sociedad de Capital. Así, la ubicación y literalidad del artículo 241 bis, son argumentos que permiten sostener que esta modificación no afecta a estas últimas acciones, en la cuales la responsabilidad del administrador no surge para reparar el daño derivado de la actuación del administrador, sino como sanción por el incumplimiento de determinadas y concretas obligaciones legales, por lo que su plazo de prescripción debe seguir siendo el cuatrienal previsto en el artículo 949 del Código de Comercio y computado desde el cese del administrador en el cargo.

 

JORNADAS INTERNACIONALES SOBRE DERECHO COLABORATIVO EN ROMA

Nuestra socia Ana Añón Larrey participará el próximo lunes 25 de junio en el Encuentro Internacional sobre derecho colaborativo en el ámbito familiar que se celebrarán en Roma.

El derecho colaborativo es un método alternativo de resolución de conflictos, innovador, colaborativo y amistoso, en el que las partes son protagonistas en la búsqueda de soluciones, puesto que se centra en las necesidades e intereses de las partes a las cuales se les hace partícipes en la búsqueda y adopción de la solución acordada.

Su base es la negociación en equipo entre los abogados, sus clientes y otros profesionales que puedan colaborar para alcanzar un acuerdo a largo plazo, a través de soluciones creativas desde los valores de respeto, transparencia, equidad y confidencialidad.

En España hemos vivido una judicialización innecesaria, siendo los abogados los primeros que recomendamos a nuestros clientes evitar litigios y llegar a acuerdos negociados extrajudicialmente cuando, sin embargo, la vía judicial sigue siendo el método estrella de resolución de disputas.

Por ello, el Derecho Colaborativo supone un nuevo paradigma en el ejercicio profesional del Derecho, donde prima la cooperación entre las partes y sus abogados en aras a la búsqueda consensuada de una solución integral del conflicto que satisfaga los intereses y verdaderas necesidades de las partes, reservando la vía judicial para otorgar eficacia al acuerdo, o bien, para cuando el procedimiento colaborativo no sea adecuado o no se haya conseguido un resultado positivo en éste

CLÁUSULA SUELO EN SUPUESTOS DE SUBROGACIÓN Y NOVACIÓN EN PRÉSTAMO PROMOTOR

El Gabinete Técnico de la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO ha dictado nota de prensa en relación con la Sentencia 643/2017, de 24 de noviembre, CAS 514/2015, por la que se confirma que en las clausula suelo en contratos con consumidores el banco no está exento de las obligaciones de información precontractual en los supuestos de subrogación, con o sin novación, del adquirente de la vivienda en el préstamo promotor.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que desestimó la demanda interpuesta por un consumidor que interesó la nulidad de la cláusula suelo del préstamo promotor en el que se había subrogado y posteriormente novado.

En el préstamo promotor, la cláusula suelo era del 3,5%, mientras que en la escritura de subrogación- octubre de 2006- era del 4%. En el año 2009 se novaron distintas condiciones del préstamo- ampliación del plazo de 30 a 40 años y carencia de pago de capital durante cuatro años, intereses y comisiones, así como rebaja de la cláusula suelo al 3%-. Banco Popular renunció en la audiencia previa a discutir el carácter de la cláusula como condición general de la contratación, por lo que la afirmación de la Audiencia Provincial de que el contrato fue negociado no es suficientemente precisa como para llegar a la conclusión de que la cláusula suelo también lo fuera.

La sala recuerda que las cláusulas suelo del Banco Popular ya fueron declaradas nulas por sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, y recuerda también su doctrina- sentencia de pleno de 8 de junio de 2017- de que, pese a la inexistencia de cosa juzgada de las acciones colectivas sobre las individuales, la regla general será determinar en estas últimas la abusividad de la cláusula, salvo circunstancias excepcionales como el perfil del cliente o la información precontractual suministrada por el banco.

El hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. En otro caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina de la Sala Primera y del TJUE.

¿QUE HACER CUANDO NO SE CUMPLE CON EL REGIMEN DE VISITAS APROBADO EN SENTENCIA DE SEPARACION O DIVORCIO?

El cumplimiento del régimen de visitas aprobado en Sentencia de separación o divorcio es una cuestión que en la práctica suele presentar problemas con cierta frecuencia, bien sea porque el progenitor que tiene la custodia o porque el que no la tiene incumplen dicho régimen en aspectos tales como, por ejemplo: su duración, lugar entrega o recogida, etc…

Hasta la reforma del Código Penal realizada por LO 1/2015, la práctica habitual ante tales incumplimientos consistía en que el progenitor afectado por el incumplimiento formulaba una denuncia en el Juzgado, Policía o Guardia Civil, y se abría un procedimiento penal de faltas por infracción de lo que establecía el artículo 618.2 del Código Penal, que decía: “el que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días”.

En consecuencia, este procedimiento podía acabar con la condena al pago de una multa o trabajos en beneficio de la comunidad impuesta al progenitor que hubiere incumplido el régimen de visitas establecido en resolución judicial.

Actualmente esta posibilidad de denunciar penalmente estos incumplimientos ha desaparecido como consecuencia de la anteriormente citada L.O 1/2015, la cual ha eliminado las faltas del Código Penal y, por tanto despenalizado estas conductas, quedando los procedimientos penales para las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares que ya venían tipificadas como delito en los artículos 226 y siguientes, entre los cuales no es posible considerar incluidos los meros incumplimientos del régimen de visitas cuyo comentario nos ocupa en este artículo.

Por tanto, ¿qué vía de actuación legal hay en la actualidad para reaccionar ante este tipo de incumplimientos del régimen de visitas?. Contestando a ello diremos que existe la misma posibilidad de actuación que había antes de la reforma penal, coexistiendo con la posibilidad de denunciarlo como falta, y que no se utilizaba por el uso habitual de este último mecanismo.

En concreto nos estamos refiriendo a la posibilidad de instar, conforme con lo dispuesto por el artículo 776 LEC, la ejecución de la sentencia de separación o divorcio que establece el régimen de visitas, a fin de que el Juzgado requiera al progenitor incumplidor para que cumpla con el mismo en sus términos, advirtiéndole de que, en caso de seguir reiterando el incumplimiento, se adoptarán las siguientes medidas:

– La imposición de multas coercitivas mensuales.

– La incoación de procedimiento penal por delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Además, cuando el incumplimiento del régimen de visitas es reiterado, independiente y paralelamente a la ejecución de sentencia o la existencia de procedimiento penal por delito de desobediencia a la autoridad judicial, se puede plantear un procedimiento de modificación de medidas definitivas solicitando el cambio en el régimen de guarda y custodia o en el de visitas.

 

CASTELLIO CONTRA CALVINO

Los abogados ya nos hemos acostumbrado a que el estereotipo que la sociedad tiene de nosotros y nuestra profesión, sea el de personas grises y anodinas, en el mejor de los casos, o trapaceros y poco de fiar en el peor de ellos. Nada más lejos de la realidad. Dejando de lado que esta percepción social no siempre es, o fue así, y baste con ello el ejemplo de Atticus Finch, lo cierto es que la abogacía es una de las profesiones que más ha hecho germinar la libertad intelectual e independencia de criterio en sus ejercientes, al tiempo que respeto hacia la de los demás. Es por ello que este artículo de hoy no tratará de leyes, pero sí de derechos.

Observo en los tiempos presentes, la amenaza cada vez más evidente de la implantación por determinados grupos de presión y populismos, de un viejo concepto de ideología, consistente en que una minoría ruidosa, que haciéndose pasar por la mayoría, acaba arrogándose del todo, adopta una forma de pensar, que por estimar ellos ser “la correcta”, ha de ser imponerse a la sociedad como el único dogma válido, de tal modo que no se tolera la opinión crítica, se obliga al disidente a retractarse (que palabra tan inquisitorial y sin embargo tan actual) se le estigmatiza haciendo escarnio de él, y finalmente se le castiga.

Hoy en día campa a sus anchas una definición verdaderamente pervertida del concepto de democracia y libertad. Los más romos y atolondrados piensan que estos derechos son los que nos asisten a pensar, decir y hacer lo que queramos, pero tal egolatría les impide ver que por encima, y antes, de eso, dichos conceptos nos obligan a respetar y asumir (sobretodo esto último) el derecho de los demás a pensar, decir y hacer lo que quieran, aunque nos desagrade, y además a hacerlo en paz y sin que les perturbemos en sus manifestaciones, ya sean públicas o privadas, artísticas o culturales.

Ante estos hechos, no puedo sino referir a la introducción que el gran escritor Stefan Zweig hiciera en su libro “Castellio contra Calvino” sobre la libertad de pensamiento y expresión, libro que junto con su otra obra “El mundo de ayer”, debería ser de lectura obligatoria en todos los colegios de España, si de verdad buscamos ser una sociedad tolerante y abierta.

Extractaré a continuación algunos párrafos, según la traducción de Berta Vias Mahou para la editorial El Acantialdo, los cuales por su claridad no necesitan de comentario ni glosa alguna, más que recordar su corolario final, con el que sospecho que el gran Atticus estaría totalmente de acuerdo: “matar a un hombre no es defender una doctrina, es matar a un hombre”.

Dice Zweig

Cuando los ideales de una generación han perdido su fuego, sus colores, un hombre con poder de sugestión no necesita más que alzarse y declarar perentoriamente que él y sólo él ha encontrado o descubierto la nueva fórmula, para que hacia el supuesto redentor del pueblo o del mundo fluya la confianza de miles y miles de personas. Una nueva ideología… establece siempre en primer lugar un nuevo idealismo sobre la tierra, pues cualquiera que brinde a los hombres una nueva ilusión de unidad y pureza, apela a sus más sagradas fuerzas: su disposición al sacrificio, su entusiasmo. Millones y millones, como si fueran víctimas de un hechizo, están dispuestos a dejarse arrastrar, fecundar, e incluso violentar. Y cuanto más exija de ellos el heraldo de la promesa de turno, tanto más se entregarán a él. Por complacerle, sólo para dejarse guiar sin oponer resistencia, renuncian a aquello que hasta ayer aún constituía su mayor alegría, su libertad. La vieja “ruere in servitium” de Tácito se cumple una y otra vez, cuando, en un fogoso rapto de solidaridad, los pueblos se precipitan voluntariamente en la esclavitud y ensalzan el látigo con el que se les azota.

Para cualquier hombre de pensamiento no deja de haber algo conmovedor en el hecho de que sea siempre una idea, la más inmaterial de las fuerzas que existen sobre la tierra, la que lleve a cabo un milagro de sugestión tan inverosímil en nuestro viejo, sensato y mecanizado mundo. Con facilidad se cae así en la tentación de admirar y ensalzar a estos iluminados, porque desde el espíritu son capaces de trasformar la obtusa materia. Pero fatalmente, estos idealistas y utopistas, justo después de su victoria, se revelan casi siempre como los peores traidores al espíritu, pues el poder desemboca en la omnipotencia, y la victoria en el abuso de la misma… todos estos conquistadores caen en la tentación de trasformar la mayoría en totalidad y de querer obligar incluso a aquellos que no forman parte de ningún partido a compartir su dogma. No tienen suficiente con sus adeptos, con sus secuaces, con sus esclavos del alma, con los eternos colaboradores de cualquier movimiento. No. También quieren que los que son libres, los pocos independientes, les glorifiquen y sean sus vasallos, y para imponer el suyo como dogma único, por orden del gobierno estigmatizan cualquier diferencia de opinión, calificándola de delito. Esa maldición de todas las ideologías religiosas y políticas que degeneran en tiranía en cuanto se trasforman en dictaduras se renueva constantemente.

ESTAN PROXIMAS LAS MODIFICACIONES PARA AUTÓNOMOS?

El 8 de noviembre de 2.016 se presentó una proposición de Ley de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, para mejorar las condiciones de Seguridad Social y laborales de este importante colectivo de trabajadores.

Actualmente dicha norma se encuentra en fase de tramitación parlamentaria y, por tanto, todavía no están definitivamente aprobadas las medidas de reforma cuyo contenido ha sido difundido por la prensa en los últimos días.

No obstante ello lo cierto es que, aun quedando trayecto parlamentario por recorrer, ya se vislumbra una cercana aprobación de la Ley y de sus medidas en beneficio de los autónomos.

Por ello, en el presente artículo vamos a comentar las modificaciones previstas que consideramos mas importantes, sin perjuicio de que, como ya hemos indicado, es posible que estas finalmente sean matizadas o modificadas por el texto legal que definitivamente se apruebe.

Las citadas medidas son:

  • Se amplía de seis meses a un año la cotización de 50 euros a la Seguridad Social para los nuevos negocios, la cual se podrá retomar dos años después de haber interrumpido la actividad, en lugar del plazo de espera de cinco años vigente en la actualidad.
  •  Los menores de 30 años y las mujeres de hasta 35 años podrán encadenar hasta tres años de bonificaciones de cotizaciones a la Seguridad Social, en función de la evolución y situación del negocio.
  •  Las bonificaciones en la cotización y la tarifa plana serán compatibles con la contratación de asalariados. Hasta ahora el autónomo perdía estos beneficios si contrataba un asalariado.
  •  Contratación de familiares. Se extiende la bonificación de cotizaciones en el caso de contratación de familiares de forma indefinida, siempre y cuando en los doce meses anteriores no haya despedido a nadie de forma improcedente o por una regulación de empleo irregular, estando obligado a mantener el nivel de empleo en la empresa durante los seis meses posteriores.
  •  Maternidad. Las mujeres autónomas que se reincorporen a su trabajo tras la maternidad pagarán 50 euros mensuales (la tarifa plana) a la Seguridad Social, durante un año.
  •  Jubilación. Los autónomos que continúen trabajando después de cumplir la edad de jubilación, y tengan empleados, podrán hacer compatible su salario con la totalidad de la pensión. Ahora, sólo es compatible la mitad del salario con la mitad de la pensión. Es decir, la jubilación a tiempo parcial.
  •  Altas y Bajas en la Seguridad Social. Los autónomos podrán darse de alta y de baja en la Seguridad Social hasta en tres ocasiones en un año con el derecho de empezar a pagar a partir del mismo día del mes que hacen el trámite administrativo.
  •  Modificaciones en la base de cotización. Los autónomos podrán cambiar su base de cotización a la Seguridad Social hasta en cuatro ocasiones al año.
  •  Protección para el accidente ‘in itinere’. Se reconoce al autónomo la protección de la Seguridad Social como accidente o enfermedad profesional en el caso que tenga un accidente en el camino de casa al trabajo y viceversa, por cualquier medio de transporte.
  •  Deducciones fiscales por el trabajo en casa, de un 20% de los gastos de agua, luz, electricidad y teléfono.
  •  Deducción fiscal de 12 euros por gastos de manutención en jornada laboral, cuando el autónomo se vea obligado a comer fuera de casa por motivos de trabajo.

 

 

DEL DERECHO A COBRAR LA PENSIÓN DE VIUDEDAD SIENDO PAREJA DE HECHO

Recientemente, en concreto en fecha 4 de mayo de 2017, el Tribual Supremo ha dictado una Sentencia en la que se cuestiona de qué manera han de acreditar las parejas de hecho la existencia de dicho vínculo para poder tener derecho a percibir la pensión de viudedad derivada de un accidente de trabajo.

En concreto, se dilucida si basta con la inscripción de dicha unión de hecho en el Registro de parejas de hecho municipal o si es necesaria la inscripción en el Registro Autonómico en aquellas Comunidades Autónomas que lo tuvieren, (como era el caso de la Comunidad Valenciana por ejemplo, si bien derogado por derogación de la Ley de Uniones de Hecho de la C.V).

En este sentido, podría ocurrir que, estando ante parejas de hecho en idéntica situación fáctica, el derecho a la pensión de viudedad les sea reconocido o denegado en función únicamente de la Comunidad Autónoma en que tengan su residencia o vecindad.

A estos efectos, el Tribunal Constitucional ha reiterado que el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, sin que en ningún momento se pueda obviar que el régimen público de la Seguridad Social se configura como una función de Estado destinada a garantizar la asistencia y prestaciones suficientes en situaciones de necesidad y al hacerlo debe asegurar la uniformidad de las pensiones en todo el territorio nacional.

El sistema de la Seguridad Social se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad y por ello el Tribunal Constitucional ha afirmado con rotundidad que las diferentes prestaciones de la Seguridad Social conforman un entramado dirigido a la cobertura de riesgos y a la atención de otras situaciones de necesidad que presentan una tendencia de unidad y estabilidad en el tiempo y en el conjunto del territorio nacional.

De tal modo que, la determinación de los sujetos beneficiarios de una prestación de la Seguridad Social, como es la pensión de viudedad, constituye una norma básica que corresponde hacer al Estado y debe hacerlo de forma unitaria para todos los sujetos dentro de su ámbito.

En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que no es posible un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensión de viudedad en función de su residencia o no en una Comunidad Autónoma.

Por tanto, la existencia de pareja de hecho se acreditará mediante la certificación la inscripción en alguno de los registros en alguno de los registros específicos existentes tanto en Comunidades autónomas como en Ayuntamientos.

RECLAMACION DE GASTOS HIPOTECARIOS: A VUELTAS CON EL AJD.

Como ya publicamos en un artículo anterior, a raíz de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, que declara la nulidad de la cláusula incluida en las escrituras de préstamos hipotecarios, por la que las entidades financieras imponían al prestatario el pago de todos los gastos formalización de la hipoteca, este despacho ha procedido a iniciar las reclamaciones oportunas para lograr la devolución de todas las cantidades indebidamente satisfechas por sus clientes.

Así, el Tribunal Supremo declaró que la cláusula que repercuta al consumidor-hipotecante la obligación de asumir en exclusiva los gastos derivados de la intervención notarial y registral es abusiva. Por una lado, porque repercute al consumidor gastos de gestión que no le son imputables (art. 89.2 TRLGDCU). Por otro lado, porque imponen al consumidor gastos derivados de la preparación de la titulación que por naturaleza corresponden al empresario-prestamista [art. 89.3 a) TRLGDCU], toda vez que, tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Siendo así que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)” (STS de 23 de diciembre de 2015; FJ quinto, h, 2). Finalmente, recalcó que el hecho de la cláusula atribuyera la totalidad de estos gastos al consumidor, sin reflejar una mínima distribución equitativa, comportaba un desequilibrio relevante en los derechos y obligaciones de las partes que el consumidor no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada (art. 82.1 TRLGDCU).

Sin embargo, la cuestión más controvertida en este momento la encontramos en la posible reclamación del pago de tributos, dado que existe una importante división tanto en la doctrina como en la jurisprudencia sobre quien resulta el obligado tributario del impuesto del AJD.

La aludida Sentencia de 23 de diciembre establece que esabusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

Consecuencia de dicho pronunciamiento, parte de la doctrina se ha mostrado disconforme al considerar que la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) no es competente para determinar que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista, dado que, la cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), que es la competente, quien ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

Sin embargo, otra parte de la doctrina y jurisprudencia considera que es lógico que sea el comprador quien se haga cargo del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales pero no así del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pues la entidad bancaria es quien tiene interés en que se formalice la póliza con garantía hipotecaria en escritura pública, habida cuenta que es la única forma de lograr la constitución de un título que servirá para acudir a un procedimiento ejecutivo en caso de impago de cuotas ((SAP de Pontevedra de 14 noviembre de 2016 (JUR 2016\268699)). Dicho sector considera que el art. 68 del TRLTP y AJD vulnera el art. 29 TRLITP y AJD así como el art. 31.1 CE y, en caso de consumidores el art. 89.3 TRLGDCU y la Directiva 93/13/CEE, al atribuir al prestatario la condición de sujeto pasivo del IAJD devengado por la constitución de un préstamo hipotecario.

Como decimos no existe una postura unánime en la jurisprudencia, menos todavía por parte de la Audiencia Provincial de Valencia que nos ocupa, motivo por el cual desde este despacho aconsejamos su reclamación en tanto se decida de forma uniforme sobre dicha cuestión, dado que, lo lógico es que la estimación de la nulidad de la cláusula de gastos no comporte imposición de costas procesales al reclamante.

PROTECCIÓN DEL DERECHO AL HONOR POR LA INCORRECTA INCLUSIÓN DE DATOS EN REGISTROS DE MOROSOS

Recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la protección del derecho al honor por la incorrecta inclusión de datos en registros de morosos, práctica esta llevada a cabo con bastante asiduidad y poco rigor por las empresas responsables de dichos registros.

En el supuesto enjuiciado una ciudadana reclamaba una indemnización por la incorrecta inclusión de sus datos en dos ficheros de morosos. El tiempo constatado que la actora estuvo incluida en los ficheros alcanzó los seis meses en uno de ellos, y en el segundo alcanzaba ya veintidós meses cuando se dictó la sentencia de primera instancia, sin que hubiese constancia de la exclusión de dicho fichero al tiempo de resolver la casación.

Con buen argumento la justiciable había recurrido al Tribunal Supremo indicando que la indemnización concedida por la Audiencia Provincial era insuficiente, y que no se habían tenido en cuenta los criterios de indemnización ya establecidos por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Alto tribunal; esto es, el tiempo transcurrido con la anotación de los datos personales en los ficheros de morosidad y el número de entidades que consultaron los citados archivos. En el caso enjuiciado había quedado acreditado que tanto entidades financieras como empresas de servicios y suministros habían consultados los referidos registros.

La Sala 1ª del Alto tribunal estima el recurso de casación interpuesto, concediendo a la demandante la cantidad de 7000 euros, indemnización ya concedida en la instancia y que había sido minorada a 2000 euros por la Audiencia Provincial. La indemnización se basa en la jurisprudencia de dicha Sala que ha establecido que la indemnización no puede ser meramente simbólica.

El tribunal establece que en el supuesto de la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos de la LOPD es indemnizable la dignidad del sujeto en sus dos vertientes: en su aspecto interno o subjetivo y en el externo u objetivo consistente en la consideración de las demás personas, es decir, en la divulgación del dato. No es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento del mismo los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos o que por el contrario el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hubieran consultado el registro.

También se considera indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

En definitiva se le da por el Supremo un toque de atención a aquellas entidades que utilizan habitualmente y de forma arbitraria nuestros datos personales sin valorar el perjuicio ocasionado, lo que nos debe aleccionar, empujar, a denunciar más dichas situaciones.