COVID-19: SÍNTESIS DE MEDIDAS INTRODUCIDAS PARA LOS ARRENDAMIENTOS

El  Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo ha introducido una serie de medidas relativa a la posibilidad de paralizar desahucios, prorrogar y aplazar o condonar rentas relativas a arrendatarios de vivienda afectados por la situación del COVID-19.

Las medidas se encuentran reguladas en los primeros 15 artículos del Real Decreto,  con un desarrollo prolijo y reglamentarios, por lo que conviene hacer una breve síntesis, que nos ayude a entender el sistema, sin perjuicio de una posterior profundización.

Con carácter previo debemos definir tres conceptos:

1) El Real Decreto sólo afecta a arrendamientos para VIVIENDA HABITUAL.

2) Persona en situación de VULNERABILIDAD ECONÓMICA (art 5) son aquellas personas en las que concurran de forma conjunta los siguientes requisitos:

  1. Que el arrendatario entre en situación de paro o  ERTE, y si es empresario, haya tenido que reducir su jornada por motivos de cuidado u «otras circunstancias similares» que supongan perdida sustancial de ingresos, de modo que por la unidad familiar  no se alcancen los siguientes ingresos:
  2. 3 veces el IPREM + 10 % por cada hijo, (15 % en caso de familia monoparental) + 10 % por cada miembro mayor de 65 años.
  3. 4 veces el IPREM si algún miembro de la unidad familiar tiene una discapacidad superior al 33 %
  4. 5 veces el IPREM en caso de que la discapacidad intelectual  superior al 33 %, física superior al 65 % o incapacidad para una actividad laboral.
  • Que la renta + gastos + suministros (luz, gas, agua, telefonía y comunidad de propietarios) resulte igual o superior al 35 % de los ingresos netos de la unidad familiar.
  • No hay vulnerabilidad cuando alguien de la unidad familiar es titular  o usufructuario de otra vivienda en España salvo que sea de una parte alícuota recibida por herencia o no puedan disponer de ella por separación, divorcio u otra causa ajena a su voluntad.

La persona en situación de vulnerabilidad debe acreditarlo mediante:

  • Certificado del situación de desempleo.
  • En caso de cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, certificado de la AEAT de  cese de actividad declarada por el interesado.
  • Libro de familia o pareja de hecho. Certificado de de las personas empadronadas con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores.
  • Declaración de discapacidad, de dependencia o de incapacidad permanente.
  • Nota simple del servicio de índices del Registro de la Propiedad de todos los miembros de la unidad familiar.
  • Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse sin recursos económicos suficientes según  este real decreto-ley.

Si debido al estado de alarma no se puede obtener alguno de esos documentos, puede sustituirlo por una declaración responsable que justifique la imposibilidad, pero luego tiene un mes desde el fin del  estado de alarma para  aportar los documentos

3) GRAN TENEDOR (art. 4)  Es gran tenedor la persona física o jurídica que sea titular más de 10 inmuebles, excluyendo garajes y trasteros (la norma no aclara si arrendados o no)  o una superficie construida de más de 1.500 m2.

Aclarados los anteriores conceptos, vayamos a los distintos supuestos :

SUSPENSIÓN DE LANZAMIENTOS art.1

Aplicable solo a arrendatarios en situación vulnerable sobrevenida por los efectos del COVID-19 con independencia de  quien sea el arrendador.

Cuando haya algún desahucio y el arrendatario demuestre estar en situación vulnerable por los efectos del COVID-19 y que no haya podido encontrar otra vivienda (solución habitacional) se suspenderá la vista o el  lanzamiento por el tiempo que el Letrado de la Admón. estime necesario, plazo que se fijará en el decreto de suspensión, y que tendrá en cuenta el informe de los servicios sociales, a los que deberá dar cuenta,  siendo en todo caso el plazo máximo de 6 meses.

Si el arrendador también fuese  a su vez, persona vulnerable, deberá también comunicarlo al Letrado de la Admón. para que éste lo comunique a servicios sociales y se tenga en cuenta a la hora de fijar el plazo de suspensión.

Procedimiento: El interesado debe solicitarlo en el procedimiento y acreditar su situación de vulnerabilidad.

PRORROGA DEL  PLAZO DE LOS CONTRATOS art. 2

Aplicable a todos los contratos  de arredramiento de vivienda.

En todos los contratos  en los que el plazo del arriendo, de sus prórrogas legales o tácitas (arts. 9.1 y 10.1 LAU) venciese en el periodo comprendido entre la entrada en vigor  del Real Decreto (1 abril)  hasta dos meses después de finalizar el estado de alarma podrá aplicarse una prórroga extraordinaria del plazo del arriendo por un periodo máximo de seis meses.

Procedimiento: El arrendatario debe solicitarlo expresamente, y en ese caso el arrendador debe aceptarlo, salvo que se pacte otra acuerdo entre ellos.

APLAZAMIENTO (MORATORIA) EN EL PAGO DE LA RENTA. art 3, 4 , 7 y 8

Aplicable solo a arrendatarios en situación económica vulnerable sobrevenida por los efectos del COVID-19. Los efectos son distintos según si el arrendador es gran tenedor o no.

Las siguientes posibilidades lo son sin perjuicio de que las partes puedan llegar a otros acuerdos.

Cuando el arrendador es gran tenedor:

Procedimiento: El arrendatario debe solicitar expresamente el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta, justificándolo con la documentación a la que hemos aludido al inicio del artículo. Dispone del plazo de un mes desde el día 1 de abril de 2020.

El arrendador, en el plazo de 7 días laborables, deberá contestar expresamente al arrendatario con una de estas dos opciones:

  1. Reducción del 50 % de la renta mientras dure el estado de alarma y las mensualidades siguientes si aquel plazo fuera insuficiente para cesar en la situación de vulnerabilidad económica, con un máximo de cuatro meses.
  2. Aplazamiento en el pago de la renta por el periodo que dure el estado de alarma y las mensualidades siguientes, una a una,  si aquel plazo fuera insuficiente para salir de la situación de vulnerabilidad, hasta un máximo de cuatro meses. El aplazamiento consistirá en fraccionar esas rentas durante al menos tres años, pero siempre dentro del plazo legal de duración del contrato o sus prórrogas. El aplazamiento es sin penalización ni intereses para el arrendatario.

El arrendatario podrá tener acceso al programa de ayudas transitorias reguladas en el artículo 9, levantándose la moratoria en el momento en que obtenga la financiación que se otorga en dicho programa

El artículo 7 regula un régimen de responsabilidad para los arrendatarios que hayan obtenido una  aplicación indebida de los anteriores derechos.

Cuando el arrendador NO es gran tenedor:

Procedimiento: El arrendatario debe solicitar expresamente el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta, justificándolo con la documentación a la que hemos aludido al inicio del artículo. Dispone del plazo de un mes desde el día 1 de abril de 2020.

El arrendador en el plazo de de siete días laborables deberá comunicar al arrendatario las medidas de aplazamiento que acepta,  las alternativas que propone, o si no acepta ninguna medida.

Si no se acepta ninguna medida de aplazamiento, y en cualquier caso, cuando el arrendatario esté en situación  económicamente vulnerable, podrá acudir al programa de ayudas transitorias de financiación del artículo 9.

Así por tanto, en caso de que el arrendador no sea gran tenedor, no existe obligación de aceptar moratoria o rebaja alguna en el pago de la renta.

AYUDAS. art. 9 y siguientes

Se añaden varias disposiciones sobre creación o ampliación de programas de ayuda a la vivienda familiar.

El más novedoso es el relativo a los artículos 9 y 10.

Se autoriza al Ministerio de Transportes para que alcance un acuerdo con el ICO que desarrolle una línea de avales con cobertura del Estado, para que las entidades bancarias puedan ofrecer ayudas transitorias de financiación a personas en situación de vulnerabilidad con plazo de devolución de hasta seis años y que podrá cubrir un máximo de seis mensualidades de renta.

Por otra parte, se añadirá al Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 regulado en el Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, un nuevo programa de ayudas al alquiler, denominado «Programa de ayudas para contribuir a minimizar el impacto económico y social del COVID-19 en los alquileres de vivienda habitual» que tendrá por objeto la concesión de ayudas al alquiler, mediante adjudicación directa, a las personas arrendatarias de vivienda habitual que, como consecuencia del impacto económico y social del COVID-19, tengan problemas transitorios para atender al pago parcial o total del alquiler y encajen en los supuestos de vulnerabilidad económica definidas.

CORONAVIRUS: ¿CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR?

Mucha gente nos esta preguntando sobre si el COVID-19 constituye un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.

Desde el punto de vista jurídico hay caso fortuito cuando el hecho es imprevisible, no se pudo prever, pero de haberlo hecho se hubiera podido evitar. Conforme tiene reconocido la jurisprudencia se aplica a sucesos imprevisibles tales como huelgas, guerras, incendios, accidentes, etc.

Y, hay fuerza mayor cuando el hecho es inevitable, no se pudo evitar, aunque se hubiera podido prever no era evitable. Lo que viene aplicándose por la doctrina y jurisprudencia a supuestos provenientes de la naturaleza o catástrofes naturales tales como terremotos, huracanes, tornados, etc. Por ejemplo, podremos adoptar medidas para paliar las consecuencias de un terremoto detectado por un sismógrafo, pero difícilmente podremos evitarlo.

Entre los criterios para su diferenciación se alude a la mayor o menor gravedad, la existencia de un hecho humano o un hecho de la naturaleza, o el origen del hecho considerando el caso fortuito como el acontecimiento tiene lugar en el interior de la empresa o círculo afectado por la obligación, mientras que en la fuerza mayor el acontecimiento se origina fuera, con violencia insuperable y que fuera de lo que debe preverse en el curso ordinario y normal de la vida.

En este sentido, parece que el COVID-19 o coronavirus tendría, a priori, la consideración de caso fortuito, es un suceso imprevisible que por desgracia nunca hubiéramos imaginado que nos situaría en el marco actual en que nos encontramos. Sin embargo, de haberse conocido con anterioridad ¿podría haberse evitado?

Pese a ello, la incertidumbre del día a día en que nos vemos inmersos, nos impiden efectuar  afirmaciones categóricas pues las declaraciones por parte de la OMS, en virtud del Reglamento Sanitario, que primero calificó el brote del coronavirus como una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII), y posteriormente paso de su consideración de epidemia a pandemia, así como las acciones llevadas a cabo por los Estados a nivel mundial sobre confinamiento de la población, restricciones a las movilidad ciudadana, cierre de fronteras, etc., superan cualquier situación anterior de pandemia, por lo que finalmente serán los Tribunales los que tengan la última palabra.

No obstante, esta cuestión en teoría no afecta a los supuestos de responsabilidad contractual, pues tanto el caso fortuito como la fuerza mayor constituyen supuestos de exoneración de la responsabilidad del deudor en la responsabilidad contractual. Así, dispone el artículo 1105 del Código Civil que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables”. En ambos casos, a pesar de haberse verificado el incumplimiento de la prestación, el deudor quedaría exonerado de responsabilidad.

No ocurre lo mismo con los supuestos de responsabilidad extracontractual objetiva o responsabilidad por riesgo donde la eficacia liberatoria afecta únicamente a la fuerza mayor, pero no en aquellos supuestos de caso fortuito. Por ejemplo, en la responsabilidad del seguro en los accidentes de tráfico que quedaría exonerado en aquellos supuestos de fuerza mayor.

Por ello, es importante de cara a la cobertura de las pólizas de seguros que excluyen el aseguramiento en supuestos de fuerza mayor delimitar correctamente ante qué situación nos encontramos.

Ante cualquier duda no deje de consultar

Ley de segunda oportunidad para las personas físicas: en funcionamiento el nuevo Juzgado de Instancia 29 especializado en concursos de personas físicas.

Nuestra socia Ana Añon Larrey ya ha intervenido como letrada de un cliente en un concurso de persona física que se lleva a cabo en el nuevo Juzgado de Instancia número 29 de Valencia que tiene, entre otras competencias asignadas, la tramitación de los concursos de personas naturales que no sean empresarios, cuya competencia corresponda a los Juzgados de Primera Instancia de Valencia según Acuerdo de 21 de noviembre de 2019, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE 3-12-2019).

El Juzgado de Primera Instancia número 29 de Valencia entró en funcionamiento el pasado 31 de diciembre de 2019, ubicado en la planta 5ª de la Ciudad de la Justicia de Valencia.

Como ya dijimos en un artículo anterior (http://salvatierra-abogados.com/ley-de-segunda-oportunidad/) la ley de segunda oportunidad tiene como finalidad que el deudor tenga la posibilidad de reincorporarse en un futuro a la sociedad limpiamente, sin tener el temor a ser sujeto de embargos y reclamaciones judiciales. Si bien en aquel artículo afirmábamos que el proceso podía implicar ciertas dificultades, vista la experiencia actual, podemos afirmar que está funcionando de manera bastante ágil y dinámica.

La unificación de los concursos de personas físicas, que no sean empresarios, en un mismo Juzgado servirá para evitar la disparidad de criterios existentes hasta la fecha en los diferentes Juzgados de Instancia, así como, confiemos, para sentar doctrina en cuestiones de actualidad tan relevantes como la vivienda habitual del deudor concursado.

¿Qué ocurre con la vivienda habitual del deudor persona física que entra en concurso, hay que liquidarla o se puede respetar en la liquidación siempre que pueda cumplir con el pago de las cuotas del préstamo?

Sobre este tema tan delicado había existido disparidad de criterios hasta la fecha, dado que la Ley Concursal parte del supuesto de “liquidar todo el patrimonio del deudor”, incluida la vivienda habitual. Sin embargo, algunos Juzgados estaban admitiendo que la vivienda habitual no se incluyera en el activo a liquidar siempre que se dieran las siguientes circunstancias: que el deudor tuviera una capacidad económica mínima para seguir pagando las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda; y que, el valor de la vivienda fuera igual o inferior al importe de la hipoteca.

En definitiva, que se demuestre que con la venta de la vivienda habitual no se lograría obtener beneficios para el concurso y, por consiguiente, que no se causa perjuicio alguno a los acreedores.

Con la atribución de competencias a un único Juzgado de Instancia confiemos que podamos asegurar un mismo criterio jurídico a nuestros clientes.

RDL 7/2019 DE 1 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE VIVIENDA Y ALQUILER

El pasado día 5 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado el RDL de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. La citada norma no ha estado falta de críticas al Gobierno, desde distintos sectores políticos y económicos,  en los que se ha calificado dicha medida legislativa como eminentemente electoralista dada su publicación una vez disueltas las Cortes Generales, teniendo que ser ratificada por la mesa permanente del Congreso.

El uso y abuso del Real Decreto Ley ha sido una práctica utilizada por todos los gobiernos, si bien hay que reconocer que en los últimos tiempos su utilización ha sido desmesurada.

No obstante el gobierno subraya el requisito de extraordinaria necesidad y la urgencia de esta medida legislativa en varios factores, como la grave situación de vulnerabilidad económica y social de un gran número de familias y hogares, el incremento de los precios del mercado de la vivienda, la escasez del parque de vivienda social, el elevado crecimiento del número de desahucios, y finalmente las deficiencias en materia de accesibilidad que sufren diariamente las personas con  discapacidad y movilidad reducida.

Entrando en materia mencionaremos las modificaciones más destacables en relación a la normativa anterior:

  • Extensión de los plazos de la prórroga obligatoria y la prórroga tácita de los contratos de arrendamiento de vivienda. Se establece en 5 años el periodo de prórroga obligatoria salvo en el caso de que el arrendador sea persona jurídica, en cuyo caso se fija un plazo de 7 años. En cuanto a la prórroga tácita, llegado el caso sin denuncia de ninguna de las partes, se prorrogará anualmente el contrato durante tres años más.
  • Si durante los 5 primeros años de duración del contrato,-o 7 años si el arrendador fuese persona jurídica- el derecho del arrendador quedara resuelto, (por sentencia judicial, ejercicio de derecho de opción de compra, ejecución hipotecaria..etc) el arrendatario tendrá derecho a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan los cinco años o siete años respectivamente.
  • El adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, durante los 5 primeros años de vigencia del contrato o 7 años si el arrendador anterior fuese persona jurídica, aun cuando concurran los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria.
  • En arrendamientos cuya duración inicial sea superior a 5 años o 7 en el caso de arrendador persona jurídica, podrá pactarse que no haya derecho de subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario.
  • Durante la vigencia del contrato, la renta sólo podrá ser actualizada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato en los términos pactados, en defecto de pacto no se aplicará actualización de rentas.
  • La realización de obras de mejora una vez transcurrido el plazo de 5 ó 7 años dará derecho al arrendador a elevar la renta proporcionalmente al coste de las obras, sin que dicho aumento pueda ser superior al 20% de la renta vigente.
  • Será obligatoria la exigencia de la fianza en metálico, equivalente a una mensualidad de renta en el caso del arrendamiento de viviendas y de dos en el caso de arrendamiento para uso distinto.

El Real Decreto Ley también modifica diversos aspectos de la ley de Propiedad Horizontal relativos a obras de conservación, reparación y rehabilitación que faciliten la accesibilidad universal, a favor de personas con discapacidad o mayores de 70 años como rampas, ascensores y otros dispositivos mecánicos.

Quedan también modificados distintos artículos de la Ley de enjuiciamiento civil relativos al juicio de desahucio, así como de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales introduciendo tres medidas en relación al impuesto de bienes inmuebles.

Cada cual que valore libremente el carácter de urgente necesidad del citado texto legal, seguro que como en muchas materias las opiniones serán muy diversas. Al fin y al cabo la libertad de pensamiento es uno de los pilares fundamentales de nuestro maltrecho y criticado texto constitucional, imperfecto pero válido y base fundamental de nuestro sistema democrático.

 

Cesa el uso y disfrute de la vivienda familiar con la entrada de un tercero que conviva de manera estable en la misma.

La esperada Sentencia que extingue el derecho de uso del domicilio cuando el progenitor custodio convive con un tercero.

Ya el 30 de marzo de 2012 en una revolucionaria sentencia se dispuso de una novedad importante, y es que los hijos mayores de edad no gozaban del derecho de uso del domicilio familiar, disponiendo que “no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el artículo 96.3 del Código Civil, la convivencia de la esposa con sus hijas mayores, ya que éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. No procede atribuir el uso del domicilio familiar a las hijas del matrimonio ni a la madre”, el Supremo no se había vuelto a pronunciar en una cuestión que tantísima incidencia tiene en los procedimientos de familia.

Porque la atribución del domicilio familiar es una de las cuestiones que más conflictos causa en los procedimientos de familia, ya que supone que uno de los propietarios ha de salir de su casa renunciando a su uso, pero seguir pagando la hipoteca y pensiones por los hijos, lo que muchas veces le coloca en una situación económica límite.

Desde el mismo viernes 23 de noviembre hasta hoy la nueva Sentencia ha merecido comentario en todos los medios de comunicación escritos y audiovisuales, porque lo cierto es que la trascendencia de esta resolución lo merece.

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión que estaban esperando para pronunciarse sobre este espinoso asunto.

Es la primera vez, y de ahí que resulte pionera esta sentencia de 20 de noviembre de 2018, que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre los efectos que produce la presencia de un tercero en la vivienda familiar, en relación al derecho de uso:

La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar”.

“No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio”.

“Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil”.

CONCLUSIÓN

Entiende el Tribunal Supremo que “El derecho de uso de la vivienda familiar existe, pero puede dejar de existir, en función de las circunstancias que concurren en el caso.

“Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar, ya que la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

“En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente“.

La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre.

La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.

Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

Finaliza el FD 2º indicando que “El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto, o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda”.

Por supuesto, como siempre en toda materia del derecho de familia, habrá que analizar cada caso concreto. Y la dificultad práctica será a partir de ahora la de acreditar esa “presencia estable” de un tercero en la vivienda, que tanta trascendencia práctica va a tener; y los tribunales tendrán que valorar si la pernocta de determinados días a la semana son equiparables a una “relación estable”.

LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONTRA ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES MERCANTILES

Hasta la reforma legislativa introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, las diferentes acciones de responsabilidad contra los administradores sociales en sus distintas formas (social o individual, por daños o por deudas), prescribían todas ellas en el plazo de 4 años establecido por el artículo 949 del Código de Comercio, conforme el cual: “La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.”

En consecuencia, el citado plazo de prescripción se iniciaba cuando el administrador cesaba en el cargo, entendiéndose que este momento se produce con la inscripción del cese en el Registro Mercantil, a excepción de aquellos supuestos en los que se acreditara que el actor conocía efectivamente del cese del administrador con anterioridad a su inscripción. En estas situaciones se puede entender iniciado el cómputo del plazo de prescripción desde el momento de conocimiento del cese, con anterioridad a su inscripción del cese.

Tras la citada reforma legal se ha roto con este sistema, en concreto, con la regla para la determinación del dies a quo. Así, el artículo 241 bis, establece: La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse”.

Esta norma implica que la acción puede prescribir estando todavía el administrador en el cargo, así como también puede darse el caso que el plazo de prescripción comience con posterioridad al cese del administrador cuando, por ejemplo, el hecho determinante de la acción de responsabilidad fuera conocido con posterioridad al cese del administrador.

Este nuevo régimen legal es claramente aplicable a las acciones de responsabilidad por daños, individual o social, supuestos en los al tratarse de situaciones de reparación de daños tiene sentido que la acción nazca desde el momento que pudo ejercitarse por el actor.

En cambio, entendemos que esta nueva regla no debe regir en el cómputo de la prescripción de las acciones de responsabilidad por deudas derivadas del artículo 367 de la Ley de Sociedad de Capital. Así, la ubicación y literalidad del artículo 241 bis, son argumentos que permiten sostener que esta modificación no afecta a estas últimas acciones, en la cuales la responsabilidad del administrador no surge para reparar el daño derivado de la actuación del administrador, sino como sanción por el incumplimiento de determinadas y concretas obligaciones legales, por lo que su plazo de prescripción debe seguir siendo el cuatrienal previsto en el artículo 949 del Código de Comercio y computado desde el cese del administrador en el cargo.

 

JORNADAS INTERNACIONALES SOBRE DERECHO COLABORATIVO EN ROMA

Nuestra socia Ana Añón Larrey participará el próximo lunes 25 de junio en el Encuentro Internacional sobre derecho colaborativo en el ámbito familiar que se celebrarán en Roma.

El derecho colaborativo es un método alternativo de resolución de conflictos, innovador, colaborativo y amistoso, en el que las partes son protagonistas en la búsqueda de soluciones, puesto que se centra en las necesidades e intereses de las partes a las cuales se les hace partícipes en la búsqueda y adopción de la solución acordada.

Su base es la negociación en equipo entre los abogados, sus clientes y otros profesionales que puedan colaborar para alcanzar un acuerdo a largo plazo, a través de soluciones creativas desde los valores de respeto, transparencia, equidad y confidencialidad.

En España hemos vivido una judicialización innecesaria, siendo los abogados los primeros que recomendamos a nuestros clientes evitar litigios y llegar a acuerdos negociados extrajudicialmente cuando, sin embargo, la vía judicial sigue siendo el método estrella de resolución de disputas.

Por ello, el Derecho Colaborativo supone un nuevo paradigma en el ejercicio profesional del Derecho, donde prima la cooperación entre las partes y sus abogados en aras a la búsqueda consensuada de una solución integral del conflicto que satisfaga los intereses y verdaderas necesidades de las partes, reservando la vía judicial para otorgar eficacia al acuerdo, o bien, para cuando el procedimiento colaborativo no sea adecuado o no se haya conseguido un resultado positivo en éste

CLÁUSULA SUELO EN SUPUESTOS DE SUBROGACIÓN Y NOVACIÓN EN PRÉSTAMO PROMOTOR

El Gabinete Técnico de la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO ha dictado nota de prensa en relación con la Sentencia 643/2017, de 24 de noviembre, CAS 514/2015, por la que se confirma que en las clausula suelo en contratos con consumidores el banco no está exento de las obligaciones de información precontractual en los supuestos de subrogación, con o sin novación, del adquirente de la vivienda en el préstamo promotor.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que desestimó la demanda interpuesta por un consumidor que interesó la nulidad de la cláusula suelo del préstamo promotor en el que se había subrogado y posteriormente novado.

En el préstamo promotor, la cláusula suelo era del 3,5%, mientras que en la escritura de subrogación- octubre de 2006- era del 4%. En el año 2009 se novaron distintas condiciones del préstamo- ampliación del plazo de 30 a 40 años y carencia de pago de capital durante cuatro años, intereses y comisiones, así como rebaja de la cláusula suelo al 3%-. Banco Popular renunció en la audiencia previa a discutir el carácter de la cláusula como condición general de la contratación, por lo que la afirmación de la Audiencia Provincial de que el contrato fue negociado no es suficientemente precisa como para llegar a la conclusión de que la cláusula suelo también lo fuera.

La sala recuerda que las cláusulas suelo del Banco Popular ya fueron declaradas nulas por sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, y recuerda también su doctrina- sentencia de pleno de 8 de junio de 2017- de que, pese a la inexistencia de cosa juzgada de las acciones colectivas sobre las individuales, la regla general será determinar en estas últimas la abusividad de la cláusula, salvo circunstancias excepcionales como el perfil del cliente o la información precontractual suministrada por el banco.

El hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. En otro caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina de la Sala Primera y del TJUE.

¿QUE HACER CUANDO NO SE CUMPLE CON EL REGIMEN DE VISITAS APROBADO EN SENTENCIA DE SEPARACION O DIVORCIO?

El cumplimiento del régimen de visitas aprobado en Sentencia de separación o divorcio es una cuestión que en la práctica suele presentar problemas con cierta frecuencia, bien sea porque el progenitor que tiene la custodia o porque el que no la tiene incumplen dicho régimen en aspectos tales como, por ejemplo: su duración, lugar entrega o recogida, etc…

Hasta la reforma del Código Penal realizada por LO 1/2015, la práctica habitual ante tales incumplimientos consistía en que el progenitor afectado por el incumplimiento formulaba una denuncia en el Juzgado, Policía o Guardia Civil, y se abría un procedimiento penal de faltas por infracción de lo que establecía el artículo 618.2 del Código Penal, que decía: “el que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días”.

En consecuencia, este procedimiento podía acabar con la condena al pago de una multa o trabajos en beneficio de la comunidad impuesta al progenitor que hubiere incumplido el régimen de visitas establecido en resolución judicial.

Actualmente esta posibilidad de denunciar penalmente estos incumplimientos ha desaparecido como consecuencia de la anteriormente citada L.O 1/2015, la cual ha eliminado las faltas del Código Penal y, por tanto despenalizado estas conductas, quedando los procedimientos penales para las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares que ya venían tipificadas como delito en los artículos 226 y siguientes, entre los cuales no es posible considerar incluidos los meros incumplimientos del régimen de visitas cuyo comentario nos ocupa en este artículo.

Por tanto, ¿qué vía de actuación legal hay en la actualidad para reaccionar ante este tipo de incumplimientos del régimen de visitas?. Contestando a ello diremos que existe la misma posibilidad de actuación que había antes de la reforma penal, coexistiendo con la posibilidad de denunciarlo como falta, y que no se utilizaba por el uso habitual de este último mecanismo.

En concreto nos estamos refiriendo a la posibilidad de instar, conforme con lo dispuesto por el artículo 776 LEC, la ejecución de la sentencia de separación o divorcio que establece el régimen de visitas, a fin de que el Juzgado requiera al progenitor incumplidor para que cumpla con el mismo en sus términos, advirtiéndole de que, en caso de seguir reiterando el incumplimiento, se adoptarán las siguientes medidas:

– La imposición de multas coercitivas mensuales.

– La incoación de procedimiento penal por delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Además, cuando el incumplimiento del régimen de visitas es reiterado, independiente y paralelamente a la ejecución de sentencia o la existencia de procedimiento penal por delito de desobediencia a la autoridad judicial, se puede plantear un procedimiento de modificación de medidas definitivas solicitando el cambio en el régimen de guarda y custodia o en el de visitas.

 

CASTELLIO CONTRA CALVINO

Los abogados ya nos hemos acostumbrado a que el estereotipo que la sociedad tiene de nosotros y nuestra profesión, sea el de personas grises y anodinas, en el mejor de los casos, o trapaceros y poco de fiar en el peor de ellos. Nada más lejos de la realidad. Dejando de lado que esta percepción social no siempre es, o fue así, y baste con ello el ejemplo de Atticus Finch, lo cierto es que la abogacía es una de las profesiones que más ha hecho germinar la libertad intelectual e independencia de criterio en sus ejercientes, al tiempo que respeto hacia la de los demás. Es por ello que este artículo de hoy no tratará de leyes, pero sí de derechos.

Observo en los tiempos presentes, la amenaza cada vez más evidente de la implantación por determinados grupos de presión y populismos, de un viejo concepto de ideología, consistente en que una minoría ruidosa, que haciéndose pasar por la mayoría, acaba arrogándose del todo, adopta una forma de pensar, que por estimar ellos ser “la correcta”, ha de ser imponerse a la sociedad como el único dogma válido, de tal modo que no se tolera la opinión crítica, se obliga al disidente a retractarse (que palabra tan inquisitorial y sin embargo tan actual) se le estigmatiza haciendo escarnio de él, y finalmente se le castiga.

Hoy en día campa a sus anchas una definición verdaderamente pervertida del concepto de democracia y libertad. Los más romos y atolondrados piensan que estos derechos son los que nos asisten a pensar, decir y hacer lo que queramos, pero tal egolatría les impide ver que por encima, y antes, de eso, dichos conceptos nos obligan a respetar y asumir (sobretodo esto último) el derecho de los demás a pensar, decir y hacer lo que quieran, aunque nos desagrade, y además a hacerlo en paz y sin que les perturbemos en sus manifestaciones, ya sean públicas o privadas, artísticas o culturales.

Ante estos hechos, no puedo sino referir a la introducción que el gran escritor Stefan Zweig hiciera en su libro “Castellio contra Calvino” sobre la libertad de pensamiento y expresión, libro que junto con su otra obra “El mundo de ayer”, debería ser de lectura obligatoria en todos los colegios de España, si de verdad buscamos ser una sociedad tolerante y abierta.

Extractaré a continuación algunos párrafos, según la traducción de Berta Vias Mahou para la editorial El Acantialdo, los cuales por su claridad no necesitan de comentario ni glosa alguna, más que recordar su corolario final, con el que sospecho que el gran Atticus estaría totalmente de acuerdo: “matar a un hombre no es defender una doctrina, es matar a un hombre”.

Dice Zweig

Cuando los ideales de una generación han perdido su fuego, sus colores, un hombre con poder de sugestión no necesita más que alzarse y declarar perentoriamente que él y sólo él ha encontrado o descubierto la nueva fórmula, para que hacia el supuesto redentor del pueblo o del mundo fluya la confianza de miles y miles de personas. Una nueva ideología… establece siempre en primer lugar un nuevo idealismo sobre la tierra, pues cualquiera que brinde a los hombres una nueva ilusión de unidad y pureza, apela a sus más sagradas fuerzas: su disposición al sacrificio, su entusiasmo. Millones y millones, como si fueran víctimas de un hechizo, están dispuestos a dejarse arrastrar, fecundar, e incluso violentar. Y cuanto más exija de ellos el heraldo de la promesa de turno, tanto más se entregarán a él. Por complacerle, sólo para dejarse guiar sin oponer resistencia, renuncian a aquello que hasta ayer aún constituía su mayor alegría, su libertad. La vieja “ruere in servitium” de Tácito se cumple una y otra vez, cuando, en un fogoso rapto de solidaridad, los pueblos se precipitan voluntariamente en la esclavitud y ensalzan el látigo con el que se les azota.

Para cualquier hombre de pensamiento no deja de haber algo conmovedor en el hecho de que sea siempre una idea, la más inmaterial de las fuerzas que existen sobre la tierra, la que lleve a cabo un milagro de sugestión tan inverosímil en nuestro viejo, sensato y mecanizado mundo. Con facilidad se cae así en la tentación de admirar y ensalzar a estos iluminados, porque desde el espíritu son capaces de trasformar la obtusa materia. Pero fatalmente, estos idealistas y utopistas, justo después de su victoria, se revelan casi siempre como los peores traidores al espíritu, pues el poder desemboca en la omnipotencia, y la victoria en el abuso de la misma… todos estos conquistadores caen en la tentación de trasformar la mayoría en totalidad y de querer obligar incluso a aquellos que no forman parte de ningún partido a compartir su dogma. No tienen suficiente con sus adeptos, con sus secuaces, con sus esclavos del alma, con los eternos colaboradores de cualquier movimiento. No. También quieren que los que son libres, los pocos independientes, les glorifiquen y sean sus vasallos, y para imponer el suyo como dogma único, por orden del gobierno estigmatizan cualquier diferencia de opinión, calificándola de delito. Esa maldición de todas las ideologías religiosas y políticas que degeneran en tiranía en cuanto se trasforman en dictaduras se renueva constantemente.