EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

La exigencia de la transposición de las Directivas europeas ha obligado, una vez más, a la aprobación de una nueva Ley de Contratos del Sector Público. Se trata de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que entrará en vigor el próximo 9 de marzo de 2018.

Las modificaciones introducidas son diversas, y algunas de calado, pero ante las diversas consultas recibidas en este despacho nos vamos a centrar hoy brevemente en las relativas al Recurso Especial en Materia de Contratación.

En primer lugar cabe destacar que se ha ampliado el objeto del Recurso y se han reducido los umbrales, con lo que un mayor número de casos en el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, o en los autonómicos en aquellas Comunidades Autónomas en que se hayan creado.

De este modo ahora también cabe Recurso contra modificaciones del contrato (si se entiende que la misma debió ser objeto de nueva adjudicación), formalización de encargos a medios propios y el rescate de las concesiones.

Destaca también la supresión de la cuestión de Nulidad, si bien se trata sólo de una simplificación del procedimiento, puesto que la nulidad puede plantearse a través del Recurso Especial.

Por lo demás se mantienen los efectos suspensivos del Recurso cuando el acto recurrido sea el de adjudicación, así como la posibilidad de pedir la adopción de medidas cautelares.

En definitiva y con independencia de otras modificaciones, la principal novedad es que se abre el Recurso Especial a un mayor número de casos, ya que la reducción de los umbrales y la ampliación del objeto del Recurso dará la posibilidad de recurrir por esta vía algunos actos administrativos que antes no la tenían.

 

 

TENEN ELS FUNCIONARIS INTERINS DRET A SER INDEMNITZATS AMB MOTIU DEL SEU CESSAMENT?

Fins avui, la resposta ha sigut negativa.

Doncs, a diferència del personal laboral temporal, els funcionaris interins no reben cap indemnització després de ser cessats, bé per la provisió de la plaça per un funcionari de carrera, o per amortització de la plaça.

També hem de recordar que la permanència en la funció no és un dret que es puga reconèixer al funcionari interí en règim d’igualtat respecte al de carrera, ja que, encara que els és aplicable per analogia el règim general dels funcionaris de carrera quan siga adequat a la naturalesa de la seua condició, açò és amb excepció del dret a la permanència en la funció entre uns altres, amb caràcter general. (Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sala contenciosa administrativa, Secció 4ª, Sentencia 271/2014 de 9 Abr. 2014, Rec. 189/2013).

La qüestió ha recobrat especial rellevància després de la sentència del TJUE de 14 de setembre de 2016, dictada en el «Cas Sra. de Diego Porras», en considerar que la normativa laboral espanyola infringeix el principi de no discriminació consagrat en la clàusula 4.1 de l’acord marc sobre treball de durada determinada, en tant que no contempla una indemnització a la finalització del contracte de treball per al personal laboral interí al servei de l’Administració Pública, que si existeix per al personal laboral fix.

No obstant açò, el mateix TJUE i, en la mateixa data, ha dictat una altra sentència, cas Elena Perez Lopez en l’assumpte C-16/15, on considera que quan la causa de discriminació no es basa en la durada determinada o indefinida de la relació de servei, sinó en el seu caràcter funcionarial o laboral, que no està inclosa en l’àmbit d’aplicació del principi de no discriminació consagrat per aquest Acord marc».

En síntesi, quan la diferència de tracte que té el seu origen en la condició funcionarial o laboral del treballador «no està compresa en l’àmbit d’aplicació del Dret de la Unió», sinó «en l’àmbit d’aplicació del Dret nacional, la interpretació del qual correspon exclusivament al jutjat remitent».

Estem davant una situació de discriminació davant situacions iguals? I que diu el TC?

El TC va posar de manifest ja en la seua sentència de 24 de març de 1988, que no existia discriminació en les diferències de tractament jurídic dels funcionaris i els treballadors per compte d’altre perquè;

«respon al fet de tractar-se de col·lectius i situacions diverses, pel seu contingut, abast i àmbit de funció i actuació que justifiquen plenament la diversitat legislativa, sotmetent-ho a regulacions diferencials que no semblen irrazonables».

Més recentment el TC ha conclòs en la seua sentència de 14 d’abril de 2016;

«el principi d’igualtat no implica en tots els casos un tractament legal igual amb abstracció de qualsevol element diferenciador de rellevància jurídica, de manera que no tota desigualtat de tracte normatiu respecte a la regulació d’una determinada matèria suposa una infracció del mandat contingut en l’art. 14 CE, sinó tan sol les que introduïsquen una diferència entre situacions que puguen considerar-se iguals, sense que s’oferisca i posseïsca una justificació objectiva i raonable per a açò».

Aparentment, la qüestió aquesta resolta en aquests termes per l’alta magistratura esmentada.

No obstant açò, en la practica més quotidiana, ens trobem amb pronunciaments com el del Jutjat del Contenciós-administratiu N°. 2 de la Corunya, Sentencia 120/2017 de 30 Juny 2017, Proc. 78/2017, que considera;

“El fet que aquest treballador haja prestat els seus serveis en virtut d’un contracte d’interinitat no pot constituir una raó objectiva que permeta justificar la negativa al fet que aquest treballador tinga dret a l’esmentada indemnització.”

Sentència que ha sigut dictada en un procediment ordinari en el qual per raó de la quantia no cap recurs d’apel·lació, la qual cosa en termes pràctics significa que excepte la difícil admissió d’un recurs per interès casacional, quedarà ferm.

Posant de manifest una vegada més que davant cada cas concret, qualsevol sort interpretativa, unida a les limitacions processals per a accedir als recursos pot fer variar el curs dels fets encara que el diagnostique inicial es presente advers.

O dit d’una altra manera, recorre que alguna cosa queda.

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TIENEN LOS FUNCIONARIOS INTERINOS DERECHO A SER INDEMNIZADOS CON MOTIVO DE SU CESE?

Hasta la fecha, la respuesta ha venido siendo negativa.

Pues, a diferencia del personal laboral temporal, los funcionarios interinos no reciben ninguna indemnización tras ser cesados, bien por la provisión de la plaza por un funcionario de carrera, o por amortización de la plaza.

También debemos recordar que la permanencia en la función no es un derecho que se pueda reconocer al funcionario interino en régimen de igualdad respecto al de carrera, ya que, aunque les es de aplicación por analogía el régimen general de los funcionarios de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, ello es con excepción del derecho a la permanencia en la función entre otros, con carácter general. (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 271/2014 de 9 Abr. 2014, Rec. 189/2013)

La cuestión ha recobrado especial relevancia tras la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, dictada en el «Caso Sra de Diego Porras», al entender que la normativa laboral española infringe el principio de no discriminación consagrado en la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, en cuanto que no contempla una indemnización a la finalización del contrato de trabajo para el personal laboral interino al servicio de la Administración Pública, que si existe para el personal laboral fijo.

Sin embargo, el mismo TJUE y, en la misma fecha, ha dictado otra sentencia, caso Elena Perez Lopez en el asunto C-16/15, donde considera que cuando la causa de discriminación no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionarial o laboral, no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco».

En síntesis, cuando la diferencia de trato que tiene su origen en la condición funcionarial o laboral del trabajador «no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión», sino «en el ámbito de aplicación del Derecho nacional, cuya interpretación corresponde exclusivamente al juzgado remitente».

Estamos ante una situación de discriminación ante situaciones iguales?

Y que dice el TC?

El TC puso de manifiesto ya en su sentencia de 24 de marzo de 1988, que no existía discriminación en las diferencias de tratamiento jurídico de los funcionarios y los trabajadores por cuenta ajena porque;

«responde al hecho de tratarse de colectivos y situaciones diversas, por su contenido, alcance y ámbito de función y actuación que justifican plenamente la diversidad legislativa, sometiéndolo a regulaciones diferenciales que no parecen irrazonables».

Más recientemente el TC ha concluido en su sentencia de 14 de abril de 2016;

«el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello».

Aparentemente, la cuestión esta zanjada en estos términos por la alta magistratura mencionada.

Sin embargo, en la practica más cotidiana, nos encontramos con pronunciamientos como el del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N°. 2 de A Coruña, Sentencia 120/2017 de 30 Jun. 2017, Proc. 78/2017, que considera;

“El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.

Sentencia que ha sido dictada en un procedimiento ordinario en el que por razón de la cuantía no cabe recurso de apelación, lo que en términos prácticos significa que salvo la difícil admisión de un recurso por interés casacional, quedará firme.

Poniendo de manifiesto una vez más que ante cada caso concreto, cualquier suerte interpretativa, unida a las limitaciones procesales para acceder a los recursos puede hacer variar el curso de los hechos aunque el diagnostico inicial se presente adverso.

O dicho de otro modo, recurre que algo queda.

 

PROBLEMÁTICA JUDICIAL EN RELACION A LAS ACTUACIONES DE INSPECCION DE TRABAJO FRENTE A DISTINTOS AYUNTAMIENTOS DE LA PROVINCIA DE VALENCIA POR LOS TECNICOS CONTRATADOS AL AMPARO DE CONVENIOS SUSCRITOS CON LA DIPUTACION.

PROBLEMÁTICA JUDICIAL EN RELACION A LAS ACTUACIONES DE INSPECCION DE TRABAJO FRENTE A DISTINTOS AYUNTAMIENTOS DE LA PROVINCIA DE VALENCIA POR LOS TECNICOS CONTRATADOS AL AMPARO DE CONVENIOS SUSCRITOS CON LA DIPUTACION.

La Diputación de valencia suscribió, hace décadas, Convenios de Colaboración con 16 Colegios Profesionales, a fin de que los Ayuntamientos de menor capacidad económica, de menos de 5.000 habitantes, que careciesen de personal técnico propio para ello, pudiesen atender las necesidades derivadas de las competencias de los mismos, mediante la contratación de arquitectos, aparejadores, ingenieros, topógrafos etc…

Dentro del marco legal que fijaban los referido Convenios, los Ayuntamientos que se acogiesen a los mismos formalizaban contratos de arrendamientos de servicios con los referidos profesionales, que prestaban sus servicios por un número determinado de horas a la semana (2, 4 u 8), distribuyéndose el pago de sus honorarios el propio Ayuntamiento interesado, la Diputación de Valencia y el Colegio Profesional al que el técnico estaba adscrito.

Inspección de Trabajo consideró hace años que las referidas contrataciones tenían carácter laboral por darse las dos notas propias de esta; dependencia y ajenidad, por lo que realizó actuaciones en dos Ayuntamientos exigiendo el alta de los técnicos en el Régimen general de la Seguridad Social y las cotizaciones no prescritas en el mismo. Los ayuntamientos negaron la existencia de relación laboral, lo que motivó la tramitación de dos procedimientos de oficio que finalizaron en sede de Suplicación por dos Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en los años 2.009 y 2.010, que, estimando las alegaciones de las corporaciones locales, consideraron que las relaciones no tenían carácter laboral.

Sin embargo, y en base a cambios de criterio en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que entendían de aplicación, Inspección de Trabajo volvió a realizar en el año 2.016 actuaciones de comprobación en al menos 251 Ayuntamientos de la provincia de Valencia, a resultas de las cuales estimaba que la totalidad de técnicos contratados al amparo de las Convenios suscritos entre la Diputación de Valencia y los distintos Colegios Profesionales, debían ser considerados trabajadores a tiempo parcial, con carácter laboral, procediendo en consecuencia realizar las oportunas altas y cotizaciones a la Seguridad Social.

Pues bien, nuevamente los distintos Ayuntamientos afectados presentaron alegaciones a las actas de Inspección, en las que, en síntesis, se negaba que las relaciones con los técnicos contratados tuvieran carácter laboral, al faltar las notas propias antedichas. Como consecuencia de ello se siguen multitud de procedimientos ante los Juzgados de lo Social de Valencia, en lo que se están dictando Sentencias de fallos contradictorios, ya que algunas ( mayormente las dictadas por dos jueces de adscripción territorial) consideran que las relaciones son propias del derecho del trabajo, mientras que otras (mayormente dictadas por jueces titulares de lo social) consideran que las relaciones son de arrendamientos de servicios, y por tanto ajenas al mundo laboral.

Hasta el momento, en todos los recursos que se han ido presentando contra las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, sólo han recaído dos nuevos pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. En la primera de ellas, de 22 de Junio de 2.017, Recurso de Suplicación 924/2.017, seguida en materia de despido, entiende que la relación que unía al técnico con el Ayuntamiento no tenía carácter laboral, siguiendo el criterio que la propia sala había fijado en sus resoluciones del año 2.009 y 2.010.

Por el contrario en la segunda Sentencia, de fecha 6 de julio de 2.017 (Recurso 1.019/2.017) la misma Sala de lo Social, también en procedimiento de despido, estima que la relación de otro técnico contratado por el mismo Ayuntamiento sí tenía carácter laboral, obligando a la corporación municipal a indemnizar al trabajador o readmitirlo, modificando con ello el criterio mantenido por el órgano jurisdiccional hasta la fecha.

Pese a que estas dos últimas Sentencias han sido dictadas en procedimientos de despido (iniciados por reclamaciones de los técnicos afectados), y no de oficio, los antecedentes de las mismas son los mismos; la contratación de técnicos por los Ayuntamientos al amparo de los Convenios suscritos por la Diputación y los distintos Colegios Profesionales y la naturaleza laboral o no de las mismas.

Ante la disparidad de las resoluciones dictadas habrá de ser el Tribunal Supremo, en sede de los oportunos Recursos de Casación para la unificación de doctrina, quien fije el criterio sobre la licitud de las contrataciones efectuadas, sin perjuicio de que, en cada caso analizado, habrá que atender a las concretas circunstancias en que los servicios se prestaban ( horario, propiedad de los medios de trabajo, existencia de organización empresarial propia y un largo etcétera) para determinar en definitiva si la relación tiene o no carácter laboral, con las importantes consecuencias derivadas de ello en relación a las cotizaciones a efectuar en su caso a la Seguridad Social y los derechos laborales adquiridos en su caso por los trabajadores.

De momento la incertidumbre e inseguridad jurídica derivada sobre la materia es completa.

 

URBANISMO A GOLPES

La continua pugna solapada entre las competencias estatales y autonómicas en materia tan atractiva como el urbanismo es una constante, pues si hace apenas unos meses comprobábamos la incidencia de la reciente Modificación del Reglamento Público Hidráulico al zonificar las zonas inundables, al compararlo con la normativa autonómica prevista en el PATRICOVA, ahora, es el Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 1145/2017, de 29 de junio de 2017, el que ha declarado la nulidad por ser contrario al ordenamiento jurídico, del Decreto 54/2013 de 26 de abril, del Consell por el que se suspendía la vigencia del PGOU de Denia de 1972 y se establecía un régimen urbanístico transitoriamente aplicable en tanto culminaba el procedimiento de aprobación del PGOU en trámite.

El fallo del alto tribunal comportará, (además de los típicos reproches entre los actores implicados, de los que ya se hará eco la prensa), que de nuevo recobre vigencia el antiguo PGOU del año 1972, y la consiguiente distorsión que supone la aplicación del obsoleto plan de 1972, a todas luces incompatible con las actuales determinaciones urbanísticas y medioambientales.

El TS, considera infringido el art. 105 de la CE y el art. 11 del RDLeg. 2/2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo que prescriben con carácter de legislación básica la necesidad de asegurar la participación ciudadana en la elaboración del planeamiento. Exigencia constitucional que califica de insoslayable inexcusable e imperativa.

El debate jurídico entre la administración autonómica que aprobó el Decreto y la mercantil recurrente se centra en considerar que la normativa autonómica ex art. 102 de la LUV, no contempla ningún tramite de audiencia a la hora de tramitar un régimen transitorio al tratarse de casos de urgencia, argumento que fue incluso acogido por la propia Sala del TSJCV en su sentencia de 20/11/2015.

Sin embargo, el TS revoca la sentencia del TSJCV y deja muy claro que corresponde al legislador autonómico en el ejercicio de sus competencias, configurar el derecho de participación ciudadana, sin impedirlo, obstaculizarlo o negarlo.

Para ello, la sentencia exhibe la consolidada doctrina jurisprudencial según la cual el hecho de que la ley autonómica no establezca expresamente un tramite de información pública, no es razón para no exigirlo inexcusablemente al venir impuesto por otras disposiciones con rango de ley y consecuentemente anula el Decreto autonómico objeto de impugnación.

Más allá del debate estrictamente jurídico, lo paradójico es que por un defecto procedimental, aunque de innegable trascendencia sustancial, recobra reviviscencia un planeamiento como el de 1972 que contraviene materialmente todas las directrices urbanísticas y medioambientales, lo que genera importantes tensiones.

Por otro lado la vigente LOTUP en su art. 44.6, sustituye al art. 102 de la derogada LUV, si bien reitera su contenido, sin contemplar tampoco la necesidad de un tramite de información pública lo que de nuevo se aleja de la consolidada doctrina del TS en esta cuestión.

Resulta desconcertante que se este repitiendo esta situación, sin que se haya adoptado ninguna medida al respecto, por lo que aprovechando que actualmente se esta tramitando el anteproyecto de ley que modifica la LOTUP, es una excelente ocasión para enmendar tan esencial omisión y, de forma expresa establecer la necesidad de un tramite de información pública en la vigente redacción del art. 44.6 de la LOTUP al objeto de disipar cualquier duda al respecto y garantizar una mayor seguridad jurídica para todos.

La opción “0” es esperar a que se produzcan nuevos pronunciamientos judiciales con el consiguiente sobresalto y comprobar de un día para otro, que se vuelve al planeamiento del siglo pasado.

Tiempo al tiempo.

                                 URBANISME A BACS

La contínua pugna solapada entre les competències estatals i autonòmiques en matèria tan atractiva com l’urbanisme és una constant, ja que si fa tot just uns mesos comprovàvem la incidència de la recent Modificació del Reglament Públic Hidràulic al zonificar les zones inundables, en comparar amb la normativa autonòmica prevista en el PATRICOVA, ara, és el Tribunal Suprem en la seva recent sentència núm 1145/2017, de 29 de juny de 2017, el qual ha declarat la nul·litat per ser contrari a l’ordenament jurídic, del Decret 54/2013 de 26 d’abril, del Consell pel qual se suspenia la vigència del PGOU de Dénia de 1972 i s’establia un règim urbanístic transitòriament aplicable en tant culminava el procediment d’aprovació del PGOU en tràmit.

La decisió de l’alt tribunal comportarà, (a més dels típics retrets entre els actors implicats, dels quals ja es farà ressò la premsa), que de nou recobra vigència l’antic PGOU de l’any 1972, i la consegüent distorsió que suposa l’aplicació del obsolet pla de 1972, de totes totes incompatible amb les actuals determinacions urbanístiques i mediambientals.

El TS, considera infringit l’art. 105 de la CE i l’art. 11 del RDLeg. 2/2008 pel qual s’aprova el Text refós de la Llei del Sòl que prescriuen amb caràcter de legislació bàsica la necessitat d’assegurar la participació ciutadana en l’elaboració del planejament. Exigència constitucional que qualifica de indefugible inexcusable i imperativa.

El debat jurídic entre l’administració autonòmica que va aprovar el Decret i la mercantil recurrent és centra a considerar que la normativa autonòmica ex art. 102 de la LUV, no contempla cap tramit d’audiència a l’hora de tramitar un règim transitori en tractar-se de casos d’urgència, argument que va ser fins i tot acollit per la pròpia Sala del TSJCV en la seva sentència de 2015.11.20.

No obstant això, el TS revoca la sentència del TSJCV i deixa molt clar que correspon al legislador autonòmic en l’exercici de les seves competències, configurar el dret de participació ciutadana, sense impedir-ho, obstaculitzar-o negar-ho.

Per a això, la sentència exhibeix la consolidada doctrina jurisprudencial segons la qual el fet que la llei autonòmica no estableix expressament un tràmit d’informació pública, no és raó per no exigir-ho inexcusablement en venir imposat per altres disposicions amb rang de llei i en conseqüència anul·la el Decret autonòmic objecte d’impugnació.

Més enllà del debat estrictament jurídic, el paradoxal és que, per un defecte procedimental, encara que d’innegable transcendència substancial, recobre reviviscencia un planejament com el de 1972 que contravé materialment totes les directrius urbanístiques i mediambientals, el que genera importants tensions.

D’altra banda la vigent LOTUP en el seu art. 44.6, substitueix a l’art. 102 de la derogada LUV, si bé reitera el seu contingut, sense contemplar tampoc la necessitat d’un tràmit d’informació pública el que de nou s’allunya de la consolidada doctrina del TS en aquesta qüestió.

Resulta desconcertant que aquest situación és repeteisca, sense que s’hagi adoptat cap mesura al respecte, per la qual cosa aprofitant que actualment s’està tramitant l’avantprojecte de llei que modifica la LOTUP, és una excel·lent ocasió per esmenar tan essencial omissió i, de manera expressa establir la necessitat d’un tràmit d’informació pública en la vigent redacció de l’art. 44.6 de la LOTUP a fi de dissipar qualsevol dubte sobre aquest tema i garantir una major seguretat jurídica per a tots.

L’opció «0» és esperar que es produeixin nous pronunciaments judicials amb el consegüent sobresalt i comprovar d’un dia per l’altre, que es torna al planejament del segle passat.

Temps al temps.

 

 

EL IBI EN SUELO URBANIZABLE NO DESARROLLADO

Muchas son las consultas que han llegado a este despacho respecto al pago del Impuesto de Bienes Inmuebles en Suelo Urbanizable no desarrollado.

Se trata de un caso bastante común: usted tiene un terreno rústico, por ejemplo un campo de almendros que no dispone ni de alumbrado público, ni de alcantarillado, ni de aceras, ni de accesos (se accede por un camino de tierra).

En su momento el Ayuntamiento cambió el planeamiento y su campo de almendros pasó a ser Suelo Urbanizable. Sin embargo el planeamiento nunca se desarrolló, y se encontró usted con que el campo de almendros seguía ahí, sin accesos, sin alumbrado, sin alcantarillado, etc., pero el Ayuntamiento comenzó a liquidarle los recibos del I.B.I. como si usted tuviera un solar edificable.

Tamaña injusticia fue en principio resuelta por el Tribunal Supremo en su conocida Sentencia de 30 de mayo de 2014, por la cual se establecía básicamente que no bastaba la calificación catastral de un terreno como urbano, sino que además era necesario que existiera una ordenación detallada sin necesidad de planeamiento de desarrollo.

Posteriormente, y como reacción ante dicha Sentencia, se modificó la redacción del artículo 7.2.b) del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario (TRLCI). Con la nueva redacción del mencionado artículo se establece a efectos de valoración catastral que para que un suelo adquiera la clasificación de urbano se necesita que esté establecida la ordenación “detallada o pormenorizada”.

Sin embargo en la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2, se establece una nueva valoración catastral para este tipo de supuestos mediante un sistema de módulos en función de la localización del terreno, que se establecerá por Orden del Ministerio de Hacienda.

Respecto al momento de aprobación de dicho sistema la Disposición Transitoria Séptima del TRLCI establece que se producirá “a partir del primer procedimiento simplificado de valoración colectiva” que se inicie después de la entrada en vigor de la modificación (establecida, recordemos, por Ley 13/2015).

Para realizar tal procedimiento, dispone la Ley que los Ayuntamientos deberán suministrar a la Dirección General del Catastro información sobre los suelos que se encuentren en esta situación, y que el cambio se producirá “desde el día 1 de enero del año en que se inicie el procedimiento”.

Sin embargo, tanto los Ayuntamientos como el Estado no suelen actuar con prontitud, con lo que es habitual que la aprobación del cambio de valoración se retrase.

En estos casos, al propietario de un terreno rústico que ha sido calificado como urbano sin desarrollo urbanístico, no le queda otro remedio que recurrir los recibos del IBI que se le notifiquen con base en la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2014, ya que muchos Tribunales las están estimando. De esta forma podría conseguirse que el terreno dejara de tributar como urbano, al menos hasta la aprobación de la nueva valoración por el sistema establecido en la Ley 13/2015.

COMO RECUPERAR EL IMPORTE DE LA PLUSVALÍA MUNICIPAL (IVTNU) CUANDO NO HAY INCREMENTO DE VALOR.

El Ple del Tribunal Constitucional, en la seua Sentència d’11/5/2017, ha decidit declarar nuls els art. 107.1, 107.2 a) i l’art. 110.4 de la Llei Reguladora de les Hisendes Locals, en aquells supòsits en els quals se sotmet a tributació situacions que no presenten augment de valor del terreny al moment de la transmissió.

La conseqüència immediata a efectes pràctics, és que es poden recuperar totes les quantitats abonades per aquest impost que es troben en la situació exposada. És a dir, aquelles on no es va generar de forma real i efectiva cap increment i, malgrat açò, l’administració va liquidar un increment virtual, sobre la base del valor cadastral, que no es correspon amb la cabuda realitat.

Després de l’expulsió de l’ordenament jurídic, “ex origene” dels preceptes assenyalats, el propi seria que l’administració deixara de liquidar el IVTNU en aquests supòsits, i fins i tot per a evitar un enriquiment injust, incoara d’ofici, la revocació de les liquidacions seguint el que es disposa en l’art. 219 de la LGT.

No obstant açò, no s’albira tan ingènua possibilitat i és de preveure que fins i tot durant un temps els ajuntaments facen oïdes sordes i continuen practicant les liquidacions, doncs es tracta d’un recurs molt suculent per a les delmades arques publiques que minorará el seu cabal.

Pel que, davant la previsible renuencia municipal, caldrà interposar el preceptiu recurs de reposició que regeix en matèria tributària i, no descartar el corresponent procés judicial com ha vingut ocorrent en altres ocasions, doncs l’administració sempre juga amb avantatge (innecessarietat procurador, exempció dipòsits per a recórrer i la plantilla de lletrats pròpia, limitació de costes etc..).

Motius pels quals el més aconsellable és acudir a un bon despatx d’advocats que puguen defensar amb garanties al patit administrat, ja que la qüestió no deixarà d’oferir resistències i dilacions, sobretot pel que concerneix la devolució d’ingressos indeguts com ve ocorrent en reiterades ocasions.

D’altra banda, i sent que la STC no ha limitat la retroactividad del mateix, (com va ocórrer per exemple amb les taxes judicials) d’entrada, s’obrin les següents vies per a recuperar les quantitats abonades fins avui (recordem el cas del cèntim sanitari), bé: A).- Mitjançant el procediment de sol·licitud d’ingressos indeguts previst en l’art. 221 de la Llei 58/2003 (LGT) que en la majoria dels casos ja haurà adquirit fermesa i es trendrá que promoure la revisió de l’acte mitjançant el que es disposa en els art. 216 apartat a) del text legal de referència.

En aquest supòsit caldrà prendre la precaució d’efectuar la reclamació, en el termini de prescripció de 4 anys, des que es va efectuar l’ingrés tributari o va finalitzar el termini per a presentar l’autoliquidació, segons el sistema utilitzat pel respectiu ajuntament, doncs a partir d’aqueixa data l’administració pot oposar la prescripció.

En qualsevol cas no hem d’oblidar, que sempre es reporten interessos de demora des de la data de l’ingrés indegut.

B).- Davant el problema pel transcurs del termini de prescripció, tan sols queda la possibilitat que apunta el Tribunal Suprem en la seua Sentència de 16 de novembre de 2016, en resoldre el recurs de Cassació per a la unificació de doctrina 1590/2015, on es remitent a la figura de la responsabilitat patrimonial de l’Estat legislador previst en l’art. 32.3 a) de la Llei 40/2015. I ací, convé precisar que en tot cas, la reclamació per responsabilitat patrimonial deurà formular-se dins del termini d’un any des de la data de la sentència del TC declarant la inconstitucionalitat del precepte.

Responsabilitat patrimonial de l’Estat legislador, a la qual també podrien acollir-se els municipis afectats per la lesió que els ha generat la llei estatal declarada inconstitucional, com a mesura per a rescabalar-se dels ingressos que deixaren de percebre i de les quantitats que es veuran obligats a retornar.

Bé, no oblidem que ara li correspon al legislador estatal adoptar les mesures pertinents, per a complir la sentencia de l’alt Tribunal i que es veia vindre després de la sentència de TC de data 16 de Febrer de 2017, referida a la Norma Foral 16/1989, de 5 de Julio, fidel reproducció del text ara anul·lat.

COMO RECUPERAR EL IMPORTE DE LA PLUSVALÍA MUNICIPAL (IVTNU) CUANDO NO HAY INCREMENTO DE VALOR.

El Pleno del Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 11/5/2017, ha decidido declarar nulos los art. 107.1, 107.2 a) y el art. 110.4 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en aquellos supuestos en los que se somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión.

La consecuencia inmediata a efectos prácticos, es que se pueden recuperar todas las cantidades abonadas por este impuesto que se encuentren en la situación expuesta. Es decir, aquellas donde no se generó de forma real y efectiva ningún incremento y, pese a ello, la administración liquidó un incremento virtual, en base al valor catastral, que no se corresponde con la tozuda realidad.

Tras la expulsión del ordenamiento jurídico, ex origene de los preceptos señalados, lo propio sería que la administración dejase de liquidar el IVTNU en estos supuestos, e incluso para evitar un enriquecimiento injusto, incoase de oficio, la revocación de las liquidaciones siguiendo lo dispuesto en el art. 219 de la LGT.

Sin embargo, no se vislumbra tan ingenua posibilidad y es de prever que incluso durante un tiempo los ayuntamientos hagan oídos sordos y continúen practicando las liquidaciones, pues se trata de un recurso muy suculento para las diezmadas arcas publicas que minorará su caudal.

Por lo que, ante la previsible renuencia municipal, habrá que interponer el preceptivo recurso de reposición que rige en materia tributaria y, no descartar el correspondiente proceso judicial como ha venido ocurriendo en otras ocasiones, pues la administración siempre juega con ventaja (innecesariedad procurador, exención depósitos para recurrir y la plantilla de letrados propia, limitación de costas etc..).

Motivos por los que lo más aconsejable es acudir a un buen despacho de abogados que puedan defender con garantías al sufrido administrado, ya que la cuestión no dejará de ofrecer resistencias y dilaciones, sobretodo en lo concerniente a la devolución de ingresos indebidos como viene ocurriendo en reiteradas ocasiones.

Por otro lado, y siendo que la STC no ha limitado en su fallo la retroactividad del mismo, (como ocurrió por ejemplo con las tasas judiciales) de entrada, se abren las siguientes vías para recuperar las cantidades abonadas hasta la fecha ( recordemos el caso del céntimo sanitario), bien:

A).- Mediante el procedimiento de solicitud de ingresos indebidos previsto en el art. 221 de la Ley 58/2003 (LGT) que en la mayoría de los casos ya habrá adquirido firmeza y se trendrá que promover la revisión del acto mediante lo dispuesto en los art. 216 apartado a) del texto legal de referencia.

En este supuesto habrá que tomar la precaución de efectuar la reclamación, en el plazo de prescripción de 4 años, desde que se efectuó el ingreso tributario ó finalizó el plazo para presentar la autoliquidación, según el sistema utilizado por el respectivo ayuntamiento, pues a partir de esa fecha la administración puede oponer la prescripción.

En cualquier caso no debemos olvidar, que siempre se devengan intereses de demora desde la fecha del ingreso indebido.

B).- Ante el problema por el transcurso del plazo de prescripción, solo queda la posibilidad que apunta el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de noviembre de 2016, al resolver el recurso de Casación para la unificación de doctrina 1590/2015, donde se remite a la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador previsto en el art. 32.3 a) de la Ley 40/2015. Y aquí, conviene precisar que en todo caso, la reclamación por responsabilidad patrimonial deberá de formularse dentro del plazo de un año desde la fecha de la sentencia del TC declarando la inconstitucionalidad del precepto.

Responsabilidad patrimonial del Estado legislador, a la que también podrían acogerse los municipios afectados por la lesión que les ha generado la ley estatal declarada inconstituciones, como medida para resarcirse de los ingresos que dejaran de percibir y de las cantidades que se verán obligados a devolver.

En fin, no olvidemos que ahora le corresponde al legislador estatal adoptar las medidas pertinentes, para cumplir el fallo del alto Tribunal y que se veía venir tras la sentencia de TC de fecha 16 de Febrero de 2017, referida a la Norma Foral 16/1989, de 5 de Julio, fiel reproducción del texto ahora anulado.

 

 

 

INCONSTITUCIONALITAT DE LA PLUSVÀLIA MUNICIPAL?

Arran de la sentència del Tribunal Constitucional de data 16 de febrer de 2017, diversos mitjans de comunicació han posat de manifest la inconstitucionalitat de l’impost IIVTNU, conegut popularment com “la plusvàlua municipal” augurant la possible supressió d’aquest impost.

La notícia com era d’esperar, ha generat el consegüent revol municipal entre els que no descarten una perduda d’ingressos en les minvades arques públiques. D’altra banda, també ha alçat fortes expectatives entre els més optimistes que albiren la supressió total d’un impost.

Una vegada superat l’impacte mediàtic de la notícia, convé precisar, que l’impost constitueix un suculent recurs que no té aspectes de desaparéixer tan fàcilment.

En el cas concret, el STC estima parcialment una qüestió d’inconstitucionalitat, plantejada sobre alguns articles de la Norma Foral 16/1989, de 5 de juliol del IIVTNU del Territori Històric de Guipúzkoa, els preceptes del que si bé són una reproducció dels que conté el TRLHL, no per açò la declaració d’inconstitucionalitat alcança al text estatal, encara que no resulta aventurat una més que previsible sentència en els mateixos termes, si s’arriba a plantejar una qüestió d’inconstitucionalitat al TRLHL, que de moment insistim, resisteix incòlume.

La STC considera que el citat impost és contrari al principi de capacitat econòmica previst en l’art. 31.1 CE i, si bé la sentència no permet revisar els processos ja acabats, sí que adverteix de la necessitat de modificar l’impost quan no existisca increment de valor dels terrenys.

És més que previsible que el legislador es prenga el seu temps, convocant comissions d’experts amb l’objectiu de realitzar les adaptacions legals, que posteriorment els ajuntaments hauran d’incorporar en els seus ordenances fiscals.

Mentres, la plusvàlua continuara liquidant-se com fins ara, doncs ja sabem que estadísticament no totes les liquidacions es recorren, resultant determinant el seu import i també, la capacitat econòmica de l’administrat per a suportar els costos derivats d’un recurs contenciós administratiu.

Per a evitar les liquidacions que van aplicant un mètode de càlcul en detriment de la realitat econòmica -amb ple desconeixement dels principis d’equitat, justícia i capacitat econòmica- la millor opció real i efectiva, és impugnar les liquidacions davant la jurisdicció contenciós administrativa, doncs afortunadament són molts els TSJ que han anul·lat les liquidacions davant l’absència d’increment patrimonial real i efectiu, separant-se dels valors cadastrals i admetent prova en contrari.

En aquest sentit, el TSJCV en la seua sentència de 2/11/2016, entre moltes altres, sense necessitat de plantejar-se la possible inconstitucionalitat de l’impost, aplica el mandat legal previst en l’art. 5.3 LOPJ i ve acomodant la interpretació de l’art. 107 del TRLHL al mandat constitucional que impediria gravar una plusvàlua merament virtual o fictícia, aplicant la norma tributària de forma coherent amb la finalitat perseguida pel legislador i congruent amb la resta de l’ordenament jurídic.

I amb aquesta interpretació, admet prova pericial en contrari que acredite la pèrdua real, enfront d’un potencial increment virtual dels valors cadastrals i la conseqüent absència del fet imposable de l’impost, la qual cosa dóna lloc a la no subjecció de l’impost i la consegüent nul·litat de la liquidació.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PLUSVALIA MUNICIPAL?

A raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de febrero de 2017, diversos medios de comunicación han puesto de manifiesto la inconstitucionalidad del IIVTNU, conocido popularmente como “la plusvalía municipal” augurando la posible supresión de dicho impuesto.

La noticia, como era de esperar, ha generado el consiguiente desasosiego municipal entre los que no descartan una pérdida de ingresos en las mermadas arcas públicas. Por otro lado, también ha levantado fuertes expectativas entre los más optimistas que vislumbran la supresión total de un impuesto.

Una vez superado el impacto mediático de la noticia, conviene precisar, que el impuesto constituye un suculento recurso que no tiene visos de desaparecer tan fácilmente.

En el caso concreto, el STC estima parcialmente una cuestión de inconstitucionalidad, planteada sobre algunos artículos de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio del IIVTNU del Territorio Histórico de Gipuzkoa, cuyos preceptos si bien son una reproducción de los que contiene el TRLHL, no por ello la declaración de inconstitucionalidad alcanza a éstos, aunque no resulta aventurado una más que previsible sentencia en los mismos términos, si se llega a plantear una cuestión de inconstitucionalidad que tenga por objeto la norma estatal, que de momento insistimos, resiste incólume.

La STC, considera que el citado impuesto es contrario al principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 CE y, si bien el fallo no permite revisar los procesos terminados mediante sentencia firme, sí que advierte de la necesidad de modificar el IIVTNU cuando no exista incremento de valor de los terrenos.

Es más que previsible que el legislador se tome su tiempo, convocando comisiones de expertos con el objetivo de realizar las adaptaciones legales, que posteriormente los ayuntamientos tendrán que incorporar en sus ordenanzas fiscales.

Entretanto el IIVTNU continuara liquidándose como hasta ahora, pues ya se sabe que estadísticamente no todas las liquidaciones se recurren, resultando determinante su importe y también la capacidad económica del administrado para soportar los costes derivados de un recurso contencioso administrativo.

Para evitar, las liquidaciones que vienen aplicando un método de cálculo en detrimento de la realidad económica, -con pleno desconocimiento de los principios de equidad, justicia y capacidad económica- la mejor opción real y efectiva, es impugnar las liquidaciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues afortunadamente son varios los TSJ que vienen anulando las liquidaciones ante la ausencia de incremento patrimonial real y efectivo, separándose de los valores catastrales y admitiendo prueba en contrario.

En este sentido, el TSJCV, en su sentencia de 2/11/2016, entre otras muchas, sin necesidad de plantearse la posible inconstitucionalidad del impuesto, aplica el mandato legal previsto en el art. 5.3 LOPJ y viene acomodando la interpretación del art. 107 del TRLHL al mandato constitucional que impediría gravar una plusvalía meramente virtual o ficticia, aplicando la norma tributaria de forma coherente con la finalidad perseguida por el legislador y congruente con el resto del ordenamiento jurídico.

Y con esta interpretación, admite prueba pericial en contrario que acredite el decremento real, frente a un potencial incremento virtual de los valores catastrales y la consecuente ausencia del hecho imponible del impuesto, lo que da lugar a la no sujeción del impuesto y el consiguiente fallo anulatorio.

 

 

 

 

 

 

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DICE NO A LOS INTERESES DE DEMORA DEL PLAN DE PAGOS DE PROVEEDORES

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado hoy 16 de febrero de 2017 la esperada Sentencia relativa a la Nulidad de la renuncia a intereses de demora y costas realizada por las empresas contratistas del Sector Público que se adhirieron al Plan de pagos de Proveedores. Dicha Sentencia tiene su origen en la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia.

Establece el TJUE que dicha renuncia no es contraria a la Directiva 2011/7/UE “siempre que esta renuncia sea libremente consentida, lo que incumbe al juez nacional”.

        En el párrafo 35 de la Sentencia el Tribunal establece cuándo debe considerarse que la renuncia ha sido libremente consentida, al afirmar:

“En un caso como el del litigio principal, para apreciar si la renuncia ha sido libremente consentida, es necesario asegurarse de que el acreedor haya podido realmente disponer de todos los recursos efectivos para exigir, si lo hubiese deseado, el pago de la deuda íntegra, incluidos los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro, extremo que incumbe comprobar al juzgado remitente.”

        Con estos planteamientos el Tribunal Europeo apenas deja resquicios a aquellas empresas contratistas que se adhirieron a los sucesivos planes de pagos a proveedores.

En cualquier caso, y como quiera que la apreciación de la naturaleza de la renuncia corresponde al juez nacional, conviene estudiar cada caso concreto, puesto que podría argumentarse que esa libertad de consentimiento quiebra ante una situación de precariedad económica de la empresa.

El contenido íntegro de la sentencia:

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:62014CJ0555&qid=1395932669976&from=ES