ESTAN PROXIMAS LAS MODIFICACIONES PARA AUTÓNOMOS?

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El 8 de noviembre de 2.016 se presentó una proposición de Ley de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, para mejorar las condiciones de Seguridad Social y laborales de este importante colectivo de trabajadores.

Actualmente dicha norma se encuentra en fase de tramitación parlamentaria y, por tanto, todavía no están definitivamente aprobadas las medidas de reforma cuyo contenido ha sido difundido por la prensa en los últimos días.

No obstante ello lo cierto es que, aun quedando trayecto parlamentario por recorrer, ya se vislumbra una cercana aprobación de la Ley y de sus medidas en beneficio de los autónomos.

Por ello, en el presente artículo vamos a comentar las modificaciones previstas que consideramos mas importantes, sin perjuicio de que, como ya hemos indicado, es posible que estas finalmente sean matizadas o modificadas por el texto legal que definitivamente se apruebe.

Las citadas medidas son:

  • Se amplía de seis meses a un año la cotización de 50 euros a la Seguridad Social para los nuevos negocios, la cual se podrá retomar dos años después de haber interrumpido la actividad, en lugar del plazo de espera de cinco años vigente en la actualidad.
  •  Los menores de 30 años y las mujeres de hasta 35 años podrán encadenar hasta tres años de bonificaciones de cotizaciones a la Seguridad Social, en función de la evolución y situación del negocio.
  •  Las bonificaciones en la cotización y la tarifa plana serán compatibles con la contratación de asalariados. Hasta ahora el autónomo perdía estos beneficios si contrataba un asalariado.
  •  Contratación de familiares. Se extiende la bonificación de cotizaciones en el caso de contratación de familiares de forma indefinida, siempre y cuando en los doce meses anteriores no haya despedido a nadie de forma improcedente o por una regulación de empleo irregular, estando obligado a mantener el nivel de empleo en la empresa durante los seis meses posteriores.
  •  Maternidad. Las mujeres autónomas que se reincorporen a su trabajo tras la maternidad pagarán 50 euros mensuales (la tarifa plana) a la Seguridad Social, durante un año.
  •  Jubilación. Los autónomos que continúen trabajando después de cumplir la edad de jubilación, y tengan empleados, podrán hacer compatible su salario con la totalidad de la pensión. Ahora, sólo es compatible la mitad del salario con la mitad de la pensión. Es decir, la jubilación a tiempo parcial.
  •  Altas y Bajas en la Seguridad Social. Los autónomos podrán darse de alta y de baja en la Seguridad Social hasta en tres ocasiones en un año con el derecho de empezar a pagar a partir del mismo día del mes que hacen el trámite administrativo.
  •  Modificaciones en la base de cotización. Los autónomos podrán cambiar su base de cotización a la Seguridad Social hasta en cuatro ocasiones al año.
  •  Protección para el accidente ‘in itinere’. Se reconoce al autónomo la protección de la Seguridad Social como accidente o enfermedad profesional en el caso que tenga un accidente en el camino de casa al trabajo y viceversa, por cualquier medio de transporte.
  •  Deducciones fiscales por el trabajo en casa, de un 20% de los gastos de agua, luz, electricidad y teléfono.
  •  Deducción fiscal de 12 euros por gastos de manutención en jornada laboral, cuando el autónomo se vea obligado a comer fuera de casa por motivos de trabajo.

 

 

DEL DERECHO A COBRAR LA PENSIÓN DE VIUDEDAD SIENDO PAREJA DE HECHO

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Recientemente, en concreto en fecha 4 de mayo de 2017, el Tribual Supremo ha dictado una Sentencia en la que se cuestiona de qué manera han de acreditar las parejas de hecho la existencia de dicho vínculo para poder tener derecho a percibir la pensión de viudedad derivada de un accidente de trabajo.

En concreto, se dilucida si basta con la inscripción de dicha unión de hecho en el Registro de parejas de hecho municipal o si es necesaria la inscripción en el Registro Autonómico en aquellas Comunidades Autónomas que lo tuvieren, (como era el caso de la Comunidad Valenciana por ejemplo, si bien derogado por derogación de la Ley de Uniones de Hecho de la C.V).

En este sentido, podría ocurrir que, estando ante parejas de hecho en idéntica situación fáctica, el derecho a la pensión de viudedad les sea reconocido o denegado en función únicamente de la Comunidad Autónoma en que tengan su residencia o vecindad.

A estos efectos, el Tribunal Constitucional ha reiterado que el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, sin que en ningún momento se pueda obviar que el régimen público de la Seguridad Social se configura como una función de Estado destinada a garantizar la asistencia y prestaciones suficientes en situaciones de necesidad y al hacerlo debe asegurar la uniformidad de las pensiones en todo el territorio nacional.

El sistema de la Seguridad Social se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad y por ello el Tribunal Constitucional ha afirmado con rotundidad que las diferentes prestaciones de la Seguridad Social conforman un entramado dirigido a la cobertura de riesgos y a la atención de otras situaciones de necesidad que presentan una tendencia de unidad y estabilidad en el tiempo y en el conjunto del territorio nacional.

De tal modo que, la determinación de los sujetos beneficiarios de una prestación de la Seguridad Social, como es la pensión de viudedad, constituye una norma básica que corresponde hacer al Estado y debe hacerlo de forma unitaria para todos los sujetos dentro de su ámbito.

En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que no es posible un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensión de viudedad en función de su residencia o no en una Comunidad Autónoma.

Por tanto, la existencia de pareja de hecho se acreditará mediante la certificación la inscripción en alguno de los registros en alguno de los registros específicos existentes tanto en Comunidades autónomas como en Ayuntamientos.

RECLAMACION DE GASTOS HIPOTECARIOS: A VUELTAS CON EL AJD.

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Como ya publicamos en un artículo anterior, a raíz de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, que declara la nulidad de la cláusula incluida en las escrituras de préstamos hipotecarios, por la que las entidades financieras imponían al prestatario el pago de todos los gastos formalización de la hipoteca, este despacho ha procedido a iniciar las reclamaciones oportunas para lograr la devolución de todas las cantidades indebidamente satisfechas por sus clientes.

Así, el Tribunal Supremo declaró que la cláusula que repercuta al consumidor-hipotecante la obligación de asumir en exclusiva los gastos derivados de la intervención notarial y registral es abusiva. Por una lado, porque repercute al consumidor gastos de gestión que no le son imputables (art. 89.2 TRLGDCU). Por otro lado, porque imponen al consumidor gastos derivados de la preparación de la titulación que por naturaleza corresponden al empresario-prestamista [art. 89.3 a) TRLGDCU], toda vez que, tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Siendo así que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)” (STS de 23 de diciembre de 2015; FJ quinto, h, 2). Finalmente, recalcó que el hecho de la cláusula atribuyera la totalidad de estos gastos al consumidor, sin reflejar una mínima distribución equitativa, comportaba un desequilibrio relevante en los derechos y obligaciones de las partes que el consumidor no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada (art. 82.1 TRLGDCU).

Sin embargo, la cuestión más controvertida en este momento la encontramos en la posible reclamación del pago de tributos, dado que existe una importante división tanto en la doctrina como en la jurisprudencia sobre quien resulta el obligado tributario del impuesto del AJD.

La aludida Sentencia de 23 de diciembre establece que es “abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

Consecuencia de dicho pronunciamiento, parte de la doctrina se ha mostrado disconforme al considerar que la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) no es competente para determinar que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista, dado que, la cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), que es la competente, quien ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

Sin embargo, otra parte de la doctrina y jurisprudencia considera que es lógico que sea el comprador quien se haga cargo del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales pero no así del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pues la entidad bancaria es quien tiene interés en que se formalice la póliza con garantía hipotecaria en escritura pública, habida cuenta que es la única forma de lograr la constitución de un título que servirá para acudir a un procedimiento ejecutivo en caso de impago de cuotas ((SAP de Pontevedra de 14 noviembre de 2016 (JUR 2016\268699)). Dicho sector considera que el art. 68 del TRLTP y AJD vulnera el art. 29 TRLITP y AJD así como el art. 31.1 CE y, en caso de consumidores el art. 89.3 TRLGDCU y la Directiva 93/13/CEE, al atribuir al prestatario la condición de sujeto pasivo del IAJD devengado por la constitución de un préstamo hipotecario.

Como decimos no existe una postura unánime en la jurisprudencia, menos todavía por parte de la Audiencia Provincial de Valencia que nos ocupa, motivo por el cual desde este despacho aconsejamos su reclamación en tanto se decida de forma uniforme sobre dicha cuestión, dado que, lo lógico es que la estimación de la nulidad de la cláusula de gastos no comporte imposición de costas procesales al reclamante.

PROTECCIÓN DEL DERECHO AL HONOR POR LA INCORRECTA INCLUSIÓN DE DATOS EN REGISTROS DE MOROSOS

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Recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la protección del derecho al honor por la incorrecta inclusión de datos en registros de morosos, práctica esta llevada a cabo con bastante asiduidad y poco rigor por las empresas responsables de dichos registros.

En el supuesto enjuiciado una ciudadana reclamaba una indemnización por la incorrecta inclusión de sus datos en dos ficheros de morosos. El tiempo constatado que la actora estuvo incluida en los ficheros alcanzó los seis meses en uno de ellos, y en el segundo alcanzaba ya veintidós meses cuando se dictó la sentencia de primera instancia, sin que hubiese constancia de la exclusión de dicho fichero al tiempo de resolver la casación.

Con buen argumento la justiciable había recurrido al Tribunal Supremo indicando que la indemnización concedida por la Audiencia Provincial era insuficiente, y que no se habían tenido en cuenta los criterios de indemnización ya establecidos por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Alto tribunal; esto es, el tiempo transcurrido con la anotación de los datos personales en los ficheros de morosidad y el número de entidades que consultaron los citados archivos. En el caso enjuiciado había quedado acreditado que tanto entidades financieras como empresas de servicios y suministros habían consultados los referidos registros.

La Sala 1ª del Alto tribunal estima el recurso de casación interpuesto, concediendo a la demandante la cantidad de 7000 euros, indemnización ya concedida en la instancia y que había sido minorada a 2000 euros por la Audiencia Provincial. La indemnización se basa en la jurisprudencia de dicha Sala que ha establecido que la indemnización no puede ser meramente simbólica.

El tribunal establece que en el supuesto de la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos de la LOPD es indemnizable la dignidad del sujeto en sus dos vertientes: en su aspecto interno o subjetivo y en el externo u objetivo consistente en la consideración de las demás personas, es decir, en la divulgación del dato. No es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento del mismo los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos o que por el contrario el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hubieran consultado el registro.

También se considera indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

En definitiva se le da por el Supremo un toque de atención a aquellas entidades que utilizan habitualmente y de forma arbitraria nuestros datos personales sin valorar el perjuicio ocasionado, lo que nos debe aleccionar, empujar, a denunciar más dichas situaciones.

 

EL TRIBUNAL SUPREMO RATIFICA LA IMPERATIVIDAD DE LA LEY DE MOROSIDAD

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El 30 de diciembre de 2004 se publicó la Ley 3/2004 que supuso la novedosa introducción en el derecho español de una regulación legal para tratar de atajar el problema de la morosidad comercial, mal endémico que impone a las PYMES y autónomos la costumbre de soportar plazos de cobro desproporcionados e inconcebibles en el resto de Europa, donde pagar tarde es indicio de ser un empresario negligente, y no al revés, y que afecta gravemente a la rentabilidad, competitividad y supervivencia de nuestro tejido empresarial.

Es cierto que el impacto real de dicha norma fue bastante insuficiente, pues en España a menudo pensamos que por medio de una hiperregulación legitimada por los augurios de buena voluntad, podemos modificar o erradicar comportamientos que no solo siguen arraigados en la sociedad, sino que además son los mismos poderes y administraciones públicas quienes los imponen y practican con mayor descaro, lo que siempre avoca a la inoperatividad de la norma.

Esta Ley introdujo dos novedades importantes. La primera, la obligación de cumplir unos plazos de pago de las facturas entre empresas, profesionales y administraciones públicas, (actualmente 60 días para empresas y 30 días para Administración Púbica) y la segunda la imposición de un interés de demora de carácter punitivo y aplicación automática (sin necesidad de requerimiento) equivalente a ocho puntos sobre el interés del Banco Central Europeo.

Durante años, y puesto que la redacción inicial de la Ley permita “el pacto en contrario por las partes” (nuevamente se vislumbra la ingenuidad de nuestro legislador) se soslayó la aplicación de la norma por medio de supuestas cláusulas contractuales en las que el empresario dominante imponía pactos que estiraban los plazos de pago a 180 días, incluso 200 o 270.

Sin embargo, el Tribunal Supremo dictó una sentencia en fecha 23 de noviembre de 2016, nº 688/2016, en la que interpretaba que las modificaciones introducidas por la reforma del año 2010, imponen que los citados plazos máximos de pago son imperativos y por tanto cualquier plazo superior es nulo de pleno derecho por contravención de norma imperativa (art. 6.3 del Código Civil).

Es cierto que la Ley de Morosidad sigue incumpliéndose de forma sistemática, pero igualmente cierto es que cada vez se están implantando más medidas para tratar de apremiar a los morosos a cambiar su estrategia de financiación.

De seguir por este camino, es posible que dentro de unos pocos lustros hayamos conseguido inculcar una filosofía de cumplimiento y competitividad financiera bien entendida, y solo podremos lamentarnos de haberlo conseguido por la fuerza en vez de por la cultura, al contrario de como sucedió en Europa Septentrional, pero quizás es que como dice el tan odiado refrán, en nuestro país la letra con sangre sí entra.

CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA

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PRESTAMOS HIPOTECARIOS Y CLÁUSULAS ABUSIVAS. RELACION DE POSIBLES CLAUSULAS ABUSIVAS HABITUALMENTE INCORPORADAS EN LAS ESCRITURAS DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA.

A la luz de la más reciente jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como la de nuestro Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, dictada en aplicación de la normativa de protección de consumidores y condiciones generales de la contratación sobre los préstamos con garantía hipotecaria, se ha podido comprobar que casi la totalidad de préstamos hipotecarios concedidos hasta la fecha contienen alguna o varias cláusulas contrarias a dichas normas y que, por tanto, pueden ser declaradas abusivas y nulas.

En este artículo, nos vamos a limitar a relacionar brevemente las cláusulas que con más frecuencia suelen incorporarse a los préstamos hipotecarios y que podrían considerarse abusivas, indicando los efectos de dicha declaración caso que así se estimara. Tales clausulas son:

1º.- Clausulas de pago intereses remuneratorios de todo el capital pendiente de pago en caso de vencimiento anticipado de la deuda.

Esta cláusula faculta a la entidad para cobrar intereses remuneratorios que calcularán de conformidad con lo estipulado contractualmente sobre las cuotas anticipadamente vencidas o amortizadas.

Los efectos de la nulidad de esta cláusula es que la misma debe tener por no puesta en el contrato, quedando así la entidad prestamista privada de la posibilidad de exigir este pago.

2º.- Clausulas intereses de demora

Estos intereses tienen cierta consideración de sanción o pena, con la finalidad es indemnizar los perjuicios causados al acreedor por el deudo como consecuencia del retraso en el cumplimiento de la obligación.

La nulidad de la cláusula que establece los intereses de demora comporta que no deba producir efectos, sin que el Juez pueda moderarla o aplicar supletoriamente el límite establecido por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria (3 veces el interés legal del dinero), por lo que su importe deberá ser detraído de la cantidad que reclame la entidad.

3º.- Clausula de capitalización intereses o anatocismo.

Es aquella por la que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalizan, calculándose nuevos intereses sobre su importe.

Este tipo de clausula está expresamente prohibida por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria tras la reforma del año 2.013 y su nulidad tiene como consecuencia que la deuda reclamada por la entidad deba ser recalculada absteniéndose de computar en el principal los intereses vencidos.

4º.- Clausula del redondeo al alza del tipo de interés.

Hoy en día este tipo de cláusulas no se suelen dar y normalmente las entidades han cesado unilateralmente en su aplicación a los clientes, dado que vienen expresamente reconocidas como cláusula abusiva en el listado del art. 87-5 RLD 1/2007.

5º.- Clausula suelo o de límite a la bajada del interés variable.

A través de estas cláusulas las entidades se garantizan que en los préstamos a interés variable, las bajadas de interés no le perjudican por debajo del tipo de interés que como límite venga fijado en la escritura.

Respecto de estas cláusulas la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, si bien declaró la nulidad de las clausulas suelo por falta de transparencia, denegó efectos retroactivos a este pronunciamiento, por lo que las entidades no debían devolver los intereses cobrados por la aplicación de estas cláusulas con anterioridad al 9 de mayo de 2.013. Esta limitación de los efectos de la nulidad ha sido recientemente revocada por el Tribunal de Justicia de Unión Europea mediante Sentencia de 21/12/2016.

Por tanto, las nulidad de estas clausulas obliga a las entidades a devolver las cantidades indebidamente cobradas mediante su aplicación.

6º.- Cláusula de vencimiento anticipado

Es cierto que las cláusulas de vencimiento anticipado en sí mismas no están prohibidas. Sin embargo, la simple lectura de las escrituras de préstamo hipotecario permite advertir que las entidades se reservan esta facultad para cualquier tipo de incumplimiento por parte del consumidor, por intrascendente que pueda resultar, tanto de obligaciones principales del contrato como accesorias, siendo ello contrario a la doctrina jurisprudencial que exige que esta facultad debe estar supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial y suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo.

En concreto, habitualmente en los préstamos hipotecarios la entidad prestamista se suele reservar esta facultad para los siguientes casos:

    • Por falta de pago de cualquier cuota o cantidad.
    • Por falta pago cuota seguro
    • Por enajenación o gravamen del inmueble sin consentimiento entidad
    • Por denegación inscripción registral de la escritura de hipoteca
    • Por alteración de la situación económica o solvencia del deudor
    • Por arrendamiento inmueble para vivienda

En todos estos casos puede estimarse que la cláusula de vencimiento anticipado así pactada es nula, por lo que no puede producir efectos ni la entidad declarar anticipadamente vencido el crédito en base a estos incumplimientos.

7º.- Clausula por la que la entidad impone al cliente todos los gastos constitución hipoteca e impuestos (notaria, registro, tasación, plusvalía, etc….).

Respecto de esta cláusula existe numerosa jurisprudencia que declara su nulidad y condena a las entidades a la devolución de las cantidades satisfechas por el cliente en tales conceptos cuyo abono debería haber correspondido a la entidad.

 8º.- Clausula gastos reclamación extrajudicial y judiciales.

Mediante esta cláusula la entidad impone al consumidor el pago de todos los gastos de reclamación, extrajudicial y judicial, como consecuencia de la ejecución hipotecaria.

Este tipo de cláusulas también han sido objeto de varios pronunciamientos judiciales en los que han sido tachadas de nulas y abusivas, por lo que deben tenerse por no puestas en el contrato ni han de desplegar sus efectos.

En definitiva, a juicio de este despacho, existe en la actualidad una consolidada doctrina jurisprudencial, así como suficientes fundamentos legales que permiten la declaración de nulidad por abusividad de parte de las condiciones contractuales impuestas por las entidades en las escrituras de préstamos hipotecarios. De este modo, en algunos casos el cliente tendrá derecho a la devolución de cantidades indebidamente abonada y, en otros casos, si la entidad estuviere ejecutando la deuda, el cliente podrá minorar el importe reclamado o incluso paralizar la ejecución judicial.

 

COMO RECLAMAR CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA EN LA COMPRA DE VIVIENDAS

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La realidad que nos encontramos hoy en día es que muchos compradores que entregaron cantidades a cuenta para la compra de viviendas estando las obras en construcción, han visto como dichas obras quedaban paralizadas al entrar el promotor en concurso sin posibilidad de recuperar las cantidades entregadas, perdiendo así todos sus ahorros para la compra de vivienda.

En éste sentido, la norma obligaba a los promotores a la entrega del aval para garantizar estas cantidades a cuenta, pero dicho aval no ha sido entregado en muchos casos.

Este tipo de aval, viene regulado en la Ley 57/1968, de 27 de julio, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y su vigencia ha sido reiterada por la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, en su Disposición Adicional Primera, relativa a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y por el artículo 15 de la Ley 8/2004 de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana.

Por tanto, si el promotor entra en concurso y no hay avalista que garantice la devolución de las cantidades para el caso que la construcción no se haya iniciado o que no haya llegado a buen fin por cualquier causa, qué podemos hacer?

El Tribunal Supremo en 2015 declaró que “la ausencia de avales individuales no impide la obligación de restituir las cantidades entregadas con su interés a favor de los compradores que ha concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades al amparo de la existencia de póliza colectiva”. Por tanto, se podrá iniciar reclamación cuando exista una póliza colectiva aunque no se hayan emitidos los correspondientes certificados individuales.

Pero la jurisprudencia aún ha ido un paso más, pues cabrá también reclamación contra la entidad bancaria, dado que la protección al comprador como consumidor se ha ido extendiendo incluso cuando en la relación entre promotor y la entidad financiera no se ha constituido una garantía del tenor legal. Así el Tribunal Supremo en Sentencia de diciembre de 2015 sostiene que: “la responsabilidad que el art. 1 de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor…supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir».

En base a esta doctrina se dicta también, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de enero de 2016, en la que se declara la responsabilidad del banco que no avaló la entrega de las cantidades anticipadas, no existiendo siquiera aval ni general ni individual, ni existía cuenta especial, solo una cuenta corriente de la promotora que figuraba en el contrato de compraventa, para el ingreso de las cantidades por el comprador.

Por tanto, dependiendo los casos, cabe reclamar tanto al avalista con póliza general como al propio banco en aquellos casos que el promotor se encuentre en situación concursal

SENTENCIA GANADA EN JUICIO DE PACTO COMISORIO.

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SENTENCIA GANADA EN JUICIO DE PACTO COMISORIO: CUANDO VENDISTE TU CASA EN GARANTÍA DE UN PRÉSTAMO CON OPCIÓN DE RECOMPRA.

Según el derecho español, cuando un deudor incumple su obligación de pago, por ejemplo devolver una cantidad tomada en préstamo, el acreedor puede embargarle sus bienes, y a través de un procedimiento legal, y por tanto sometido a un control judicial tanto formal como material, acabar subastándolos para cobrarse el importe debido, devolviendo al deudor el sobrante del precio obtenido en la subasta, si acaso lo ha habido.

La hipoteca se basa en los mismos principios, solo que ya se fija de antemano cual será el bien que se ejecutará en subasta, concediéndole a ese crédito prioridad sobre todos los demás respecto de dicho bien/garantía.

Sin embargo, todos esos sistemas suponen la necesidad de acudir a un procedimiento judicial, y en definitiva, de concederle al deudor armas de defensa.

Durante los años de la burbuja inmobiliaria, prosperaron los prestamistas de capital privado, algunos de los cuales, llevando a cabo prácticas abusivas, trataron de cercenar tales armas de defensa, por medio del llamado pacto comisorio, negocio de origen romano pero históricamente proscrito, por el cual se autoriza al acreedor a apropiarse de un bien del deudor, ya acordado de antemano, en caso de impago, ahorrándose así la necesidad de acudir a ningún procedimiento judicial de apremio para cobrarse su crédito.

La fórmula comúnmente utilizada era la llamada compra con pacto de retro u opción de compra, que en verdad simulaba un préstamo con garantía real.

En dicho negocio, el prestamista “compra” al prestatario una propiedad inmueble, concediéndole al vendedor la posibilidad recomprarla en un plazo determinado, por el mismo precio que él pago más un porcentaje y los gastos. Si junto a dicho negocio se dan otras circunstancias tales como situación de angustia económica por parte del vendedor, precio del bien supuestamente vendido inferior al de mercado (precio vil) o mantenimiento por parte del vendedor de la posesión del bien inmueble, podría entenderse que lo que en verdad subyace debajo de ese negocio es un préstamo en el cual el prestamista ya se apoderado por anticipado del bien entregado en garantía, y del que se apropiará irremisiblemente si el prestatario no consigue devolver la cantidad prestada más el recargo dentro del plazo convenido.

Este tipo de negocios es el ejemplo más habitual de pacto comisorio y está prohibido por el artículo 1.859 del vigente Código Civil, al establecer que “el acreedor no podrá apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”, y por tanto deben ser combatidos por todos aquellos vendedores prestatarios que quieran recuperar la propiedad de los bienes malvendidos.

El despacho Salvatierra Abogados ha ganado recientemente una sentencia en la que se declara la existencia de un pacto comisorio en relación a una persona que malvendió una propiedad con pacto de retro para obtener un dinero cuando en realidad se trataba de un préstamo con cláusula de pacto comisorio. Se ha conseguido la nulidad del negocio y la devolución de la propiedad a su legítimo propietario.

BORRADOR DE REAL DECRETO-LEY DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES EN MATERIA DE CLÁUSULAS SUELO.

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Ayer jueves 19 de enero de 2017 se publicó el BORRADOR DE Real Decreto-ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

A juicio de este despacho se trata de un procedimiento voluntario que solo obliga a los bancos a contestar al afectado, no obliga a devolver cantidad alguna, y sin embargo facilita a las entidades bancarias eludir las costas en un eventual proceso judicial, además de permitir a la Agencia Tributaria fiscalizar las devoluciones de cantidades procedentes de cláusulas suelo. En definitiva, harían falta medidas más eficaces y contundentes para lograr la devolución efectiva de las cantidades a favor del consumidor.

El Decreto establece que las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto-ley.

Las entidades de crédito deberán adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en este real decreto-ley en el plazo

de un mes desde su aprobación -aún se trata de un borrador que no ha entrado en vigor-, y estarán obligadas a articular procedimientos ágiles que les que permitan la rápida resolución de las reclamaciones a través de un departamento o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas en el ámbito de este real decreto-ley, y deberán poner a disposición de sus clientes, en todas de las oficinas abiertas al público, así como en sus páginas web la información requerida por el Decreto.

El consumidor podrá remitir la reclamación al banco desde la entrada en vigor, pero el plazo de tres meses previsto para devolver las cantidades no comenzará a contar hasta la efectiva adopción de las medidas necesarias para su cumplimiento, o haya transcurrido un mes sin que la entidad hubiera puesto en marcha el departamento correspondiente.

Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo, en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.

  • Si el consumidor está conforme con el cálculo, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo en plazo máximo de 3 meses a contar desde la presentación de la reclamación.
  • Si el consumidor no está conforme con el cálculo podrá interponer demanda judicial, en dicha Sentencia solo se impondrán costas si la cantidad a devolver es más favorable que la oferta recibida de la entidad.

Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias y comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas, por lo que está implantando un mecanismo de fiscalización a favor de Hacienda sobre tales cantidades.

Ver el texto completo en el siguiente enlace:

http://cd00.epimg.net/descargables/2017/01/19/a9df223f2d7213c717eea14edfb5c81b.pdf

 

RETROACTIVIDAD EN LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO

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SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN LA DECLARACION DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016

Tal como era criterio mantenido de este despacho, finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, ha resuelto confirmando la retroactividad total de la nulidad de la cláusula suelo de manera que la devolución de lo abonado en virtud de las mismas habrá de producirse desde el inicio de la relación crediticia y no desde mayo de 2013, como venía sosteniendo nuestro más alto Tribunal Supremo.

Así, como hemos venido informando en artículos anteriores habían sido dos hasta la fecha las Sentencias más destacadas del Tribunal Supremo sobre cláusulas suelo incorporadas a préstamos hipotecarios y sobre el necesario control de transparencia, la primera de ellas de fecha 9 de mayo de 2013 ya fue objeto de análisis en un artículo doctrinal, y la segunda, Sentencia de 8 de septiembre de 2014, que reiterada la doctrina ya fijada en la anterior en orden a la consideración de la cláusula suelo inserta en los préstamos hipotecarios como una cláusula impuesta al consumidor y no negociada, sometida a los controles de las condiciones generales de contratación, los cuales no se superan por el cumplimiento de la regulación sectorial bancaria sino que se han de someter a un control de legalidad implícito en el control de transparencia y de necesaria supervisión judicial. Sin embargo, en las mismas no se daba tratamiento a la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad.

Posteriormente, en Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015, el Pleno reitera su doctrina, matizando, no obstante, que el efecto restitutorio de las cantidades ya pagadas en virtud de cláusulas suelo declaradas nulas por falta de transparencia se producirá desde la fecha de la publicación de la sentencia de la propia Sala, de 9 de mayo de 2013.

Este despacho siempre se ha mostrado contrario a dicha limitación de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo a partir del 9 de mayo de 2013, pues como ya decíamos en artículos anteriores la doctrina del Tribunal Supremo “entraría en contradicción con el artículo 1.303 del Código Civil que establece la restitución de las prestaciones para el supuesto de nulidad al momento de la contratación, motivo por el cual la retroactividad en caso de nulidad no puede limitarse a la fecha del dictado de una sentencia por nuestro más Alto Tribunal, sino que habrá de hacerse al tenor literal de la ley”.

Y por ello, nos mostramos plenamente conformes con el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, al declarar que: “La jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Tal limitación da lugar a una protección de los consumidores incompleta e insuficiente, por lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas (…) La declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula“.

No obstante, la declaración de nulidad de la cláusula suelo no es automática, puesto que habrá que analizar en cada caso si se cumplen los requisitos para su declaración de nulidad por falta de transparencia y por ser abusiva al causar un desequilibro en contra del consumidor y a favor del empresario, por lo que los particulares deberán acudir a los tribunales para obtener dicha declaración de nulidad y devolución de cantidades retroactivas.