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¿PUEDO SUSPENDER EL CONTRATO DE TRABAJO DE LA EMPLEADA DEL HOGAR?

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No se aplican los ERTE a las empleadas del hogar.

La declaración del estado de alarma ha provocado la paralización de muchas actividades lo que ha llevado a la realización de múltiples ERTEs que son expedientes de regulación de empleo con carácter temporal. Además, el Consejo de Ministros ha aprobado, entre otras medidas, la aprobación de una regulación específica para la realización de ERTEs exprés con una tramitación acelerada.

Para las familias que nos están preguntando la posibilidad de aplicar dichas medidas a las empleadas del hogar informar que, en principio las empleadas de hogar no están exentas de seguir prestando sus servicios de manera unilateral, salvo supuestos justificados de baja o enfermedad o incluso la infección de alguno de los miembros del domicilio familiar que pudiera suponer riesgo de contagio.

Sin embargo, aunque el confinamiento declarado por el coronavirus ha determinado que en la práctica sean muchas familias las que han decidido que la empleada del hogar no acuda al domicilio, la respuesta sobre la posible aplicación de una suspensión temporal del contrato de trabajo decidida de manera unilateral por el empleador la respuesta es negativa, dado que las empleadas de hogar están acogidas a un régimen especial que no contempla las prestaciones por desempleo.

En este sentido, la web del Ministerio de Trabajo y Economía Social recoge que las situaciones sobrevenidas no se contemplan como causa de extinción del contrato en el caso de las empleadas del hogar. Se aplicaría entonces como causa de extinción la relativa al desistimiento del empleador, que implica el pago de una indemnización de doce días de salario por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. No obstante, la indemnización de doce días sólo se aplica a los contratos que se concierten a partir del 1/1/2012. Para los contratos anteriores la indemnización es de siete días de salario por año de servicio, también con el límite de seis mensualidades.

Otra opción que recomendamos es alcanzar acuerdos laborales temporales entre empleador y empleada para sobrellevar la situación actual.

Ante cualquier duda no deje de consultar con su abogado.

COVID 19: RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA Y RÉGIMEN DE VISITAS.

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Lamentablemente no existe una resolución expresa por parte de la Judicatura a fin de poder atenernos a la misma y así evitar los múltiples conflictos que su ausencia está generando, no obstante lo cual, sí que hay interpretaciones y orientaciones emitidas por los agentes dedicados a estos menesteres como pudiera ser la Comisión Ejecutiva de la Sección de Derecho de Familia del ICAV.

En este sentido, dicha Comisión Ejecutiva traslada las siguientes recomendaciones:

1º.- El principio de legalidad obliga a todos los progenitores a cumplir el tenor literal de las resoluciones judiciales, así como a ajustarse exactamente a las declaraciones que estas contengan, cumpliéndolas puntualmente en toda su integridad, sin que el ejercicio de la patria potestad compartido, permita ampliar, ni reducir el contenido de las mismas.

2º.- El RD 463/2020 de 14 de Mayo, establece en su artículo 7, apartado e), que, “Durante la vigencia del Estado de Alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público, para la realización de las siguientes actividades: e) la asistencia y cuidado de mayores, menores, personas dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”, lo que implica que está autorizada por el Estado, tanto la entrega como recogida de menores a fin de dar cumplimiento a la resolución judicial. Los progenitores deberían llevar consigo las resoluciones judiciales, a fin de justificar su permanencia en la vía pública para la recogida de los menores.

3º.- Ante la imposibilidad de conocer el tiempo que durará la grave situación que estamos atravesando, os recordamos que los Juzgados no tienen suspendidas las actuaciones procesales para la adopción de medidas de protección de los menores previstas en el artículo 158 del Código Civil, que pueden ser interesadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda, y/o apartarlos de cualquier peligro o perjuicios en su entorno familiar, o frente a terceras personas.

4º.- Desde este Sección tan solo podemos trasladar un criterio basado en lo hasta ahora publicado por el Gobierno y, a esta hora, en vigor. Y es que la solución a todas las cuestiones que vayan a plantearnos los justiciables, dependerá del caso concreto a resolver, y, a falta de nueva norma, y de acuerdo entre los progenitores, no hay más soporte que la resolución judicial vigente, ya que ninguna disposición normativa actual ha dejado en suspenso la eficacia de la misma.

Apelamos a la serenidad, a la colaboración, a la actuación responsable y positiva por el bien de los hijos, a fin de que, a través de vuestra mediación, se pueda ejercer de forma adecuada y saludable la patria potestad que se comparte.

De todo lo anterior, se deduce con claridad que  se ha de mantener el régimen de visitas y estancias recogido en la Sentencia dictada o en el Convenio Regulador suscrito, entendiéndose en todo momento que los progenitores han de ser extremadamente responsables en el cumplimiento de las normas de aislamiento prescritas.

Por ello, salvo pacto en contrario por parte de los progenitores de común acuerdo, ningún progenitor puede suspender unilateralmente el régimen de visitas o de custodia compartida, salvo que existiera un riesgo manifiesto para el menor, el cual sea contrastado, y que obligaría a tomar en beneficio del menor una actitud justificada.

Desde SALVATIERRA ABOGADOS apelamos a la responsabilidad de los progenitores en beneficio única y exclusivamente de los menores, que son sin duda, el interés más necesitado de protección, y en este sentido apelamos al diálogo sereno entre los progenitores así como a la colaboración y flexibilidad ante este hecho insólito y extraordinario que nos ha tocado vivir a todos.

Cualquier duda consulte con su abogado.

CORONAVIRUS: ¿CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR?

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Mucha gente nos esta preguntando sobre si el COVID-19 constituye un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.

Desde el punto de vista jurídico hay caso fortuito cuando el hecho es imprevisible, no se pudo prever, pero de haberlo hecho se hubiera podido evitar. Conforme tiene reconocido la jurisprudencia se aplica a sucesos imprevisibles tales como huelgas, guerras, incendios, accidentes, etc.

Y, hay fuerza mayor cuando el hecho es inevitable, no se pudo evitar, aunque se hubiera podido prever no era evitable. Lo que viene aplicándose por la doctrina y jurisprudencia a supuestos provenientes de la naturaleza o catástrofes naturales tales como terremotos, huracanes, tornados, etc. Por ejemplo, podremos adoptar medidas para paliar las consecuencias de un terremoto detectado por un sismógrafo, pero difícilmente podremos evitarlo.

Entre los criterios para su diferenciación se alude a la mayor o menor gravedad, la existencia de un hecho humano o un hecho de la naturaleza, o el origen del hecho considerando el caso fortuito como el acontecimiento tiene lugar en el interior de la empresa o círculo afectado por la obligación, mientras que en la fuerza mayor el acontecimiento se origina fuera, con violencia insuperable y que fuera de lo que debe preverse en el curso ordinario y normal de la vida.

En este sentido, parece que el COVID-19 o coronavirus tendría, a priori, la consideración de caso fortuito, es un suceso imprevisible que por desgracia nunca hubiéramos imaginado que nos situaría en el marco actual en que nos encontramos. Sin embargo, de haberse conocido con anterioridad ¿podría haberse evitado?

Pese a ello, la incertidumbre del día a día en que nos vemos inmersos, nos impiden efectuar  afirmaciones categóricas pues las declaraciones por parte de la OMS, en virtud del Reglamento Sanitario, que primero calificó el brote del coronavirus como una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII), y posteriormente paso de su consideración de epidemia a pandemia, así como las acciones llevadas a cabo por los Estados a nivel mundial sobre confinamiento de la población, restricciones a las movilidad ciudadana, cierre de fronteras, etc., superan cualquier situación anterior de pandemia, por lo que finalmente serán los Tribunales los que tengan la última palabra.

No obstante, esta cuestión en teoría no afecta a los supuestos de responsabilidad contractual, pues tanto el caso fortuito como la fuerza mayor constituyen supuestos de exoneración de la responsabilidad del deudor en la responsabilidad contractual. Así, dispone el artículo 1105 del Código Civil que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables”. En ambos casos, a pesar de haberse verificado el incumplimiento de la prestación, el deudor quedaría exonerado de responsabilidad.

No ocurre lo mismo con los supuestos de responsabilidad extracontractual objetiva o responsabilidad por riesgo donde la eficacia liberatoria afecta únicamente a la fuerza mayor, pero no en aquellos supuestos de caso fortuito. Por ejemplo, en la responsabilidad del seguro en los accidentes de tráfico que quedaría exonerado en aquellos supuestos de fuerza mayor.

Por ello, es importante de cara a la cobertura de las pólizas de seguros que excluyen el aseguramiento en supuestos de fuerza mayor delimitar correctamente ante qué situación nos encontramos.

Ante cualquier duda no deje de consultar