¿NO SIEMPRE SON NULAS LAS CLAUSULAS SUELO SUSCRITAS CON CONSUMIDORES?

COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MARZO DE 2.017.

Recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado Sentencia de 9 de marzo de 2017, en la que declara la validez de una clausula suelo inserta en préstamo hipotecario suscrito con consumidores y con la que parece dar un giro a su doctrina, dado que hasta la fecha había estado mayoritariamente resolviendo a favor de la nulidad de este tipo de cláusulas ya desde la famosa Sentencia de 9 de mayo de 2.013.

La Sentencia objeto de este comentario estudia el caso de dos consumidores que demandan contra la entidad la nulidad de la clausula suelo inserta en su préstamo hipotecario.

En la primera instancia los demandantes ven desestimada su demanda. En la segunda instancia, la Audiencia Provincial de Teruel confirma la sentencia, reiterando los mismos argumentos que el juez de primera instancia, al considerar que la prueba practicada demuestra que la cláusula suelo cumple con los requisitos de transparencia exigidos para su validez por, entre otros, los siguientes motivos:

  • No venir enmascarada en el contrato, sino mostrada como clausula principal del mismo, apareciendo resaltada en negrilla.
  • Considerar acreditado que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un “suelo” inferior al tipo usual aplicado por la entidad, existiendo prueba que acreditaría dicha negociación.
  • Constar la advertencia legal de la Notaria autorizante a los contratantes sobre la cláusula de variación del tipo interés.

Por todo ello concluye que “los actores conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida “cláusula suelo”, que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial”.

Contra la citada sentencia interponen recurso de casación con fundamento en la infracción de la jurisprudencia establecida en la sentencia del 9 de mayo de 2013, en concreto de los parámetros para aplicar el control de transparencia que en dicha sentencia se relacionan.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación mediante la sentencia objeto de este comentario, poniendo de relieve las siguientes cuestiones de interés:

1º.- Que para la legalidad de la cláusula suelo no es exigible el cumplimiento de todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, no tratándose de una relación cerrada y exhaustiva, de modo que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

2º.- Que en el caso de acciones individuales, a diferencia de las colectivas, “el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.”

3º.- Que si se declara probado que una clausula suelo ha sido establecida como resultado de una negociación individual, ello supone que no será aplicable la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa por no tratarse de una clausula predispuesta por la entidad.

En definitiva, lo que esta sentencia está poniendo de relieve es que en acciones individuales (las entabladas directamente por el cliente contra la entidad), es imprescindible descender a las circunstancias concretas de cada caso porque clausula suelo será declarada legal si la entidad bancaria logra probar que el cliente era conocedor de su existencia, alcance y repercusiones. Y no solo eso, sino que si también se demuestra la existencia de una negociación individual en su establecimiento, dicha clausula no habría de ser considerada condición general de la contratación, quedando excluida la aplicación de la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas.

En conclusión, lo que esta sentencia evidencia es que para el Tribunal Supremo no todas las clausulas suelo firmadas con consumidores son automáticamente nulas, sino que cada caso en concreto debe estudiarse y resolverse individualmente.

Por este motivo, desde despacho recomendamos que previamente a interponer reclamación de nulidad de la cláusula suelo se realice una valoración de las circunstancias de cada caso, así como de la posible prueba a practicar en el juicio, resultando totalmente desaconsejable el planteamiento de reclamaciones atendiendo únicamente a criterios o alegaciones generales sobre la falta de trasparencia de la cláusula y sin un estudio pormenorizado de las circunstancias existentes en la contratación del préstamo hipotecario.

 

EL TS DENIEGA LA REVISION DE SENTENCIAS FIRMES SOBRE CLAUSULAS SUELO SIN RESTITUCIÓN INTEGRA.

Como ya hemos ido informando en artículos anteriores, la inicial limitación para la retroactividad en la devolución de cantidades por la nulidad de cláusula suelo que el Tribunal Supremo fijaba inicialmente a fecha 9 de mayo de 2013, ha sido posteriormente rectificada a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 21 de diciembre de 2016, que confirma la retroactividad total de la nulidad de la cláusula suelo de manera que la devolución de lo abonado en virtud de las mismas habrá de producirse desde el inicio de la relación crediticia y no desde mayo de 2013, como venía sosteniendo nuestro más alto Tribunal Supremo.

A raíz de esta resolución comunitaria muchos clientes nos preguntabais qué pasaba con aquellas Sentencias que ya habían resuelto sobre la nulidad de la cláusula suelo pero no habían concedido la retroactividad total, si no que el efecto restitutorio de las cantidades ya pagadas en virtud de cláusulas suelo declaradas nulas se concedía hasta la fecha establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 como límite de la retroactividad.

¿Podía volver a reclamarse la retroactividad total hasta la fecha de la constitución o, sin embargo, estábamos ante un supuesto de cosa juzgada o preclusión de alegaciones del artículo 400 LEC?

Pues bien, estas dudas acaban de ser resueltas por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 4 de abril de 2017, que inadmite a trámite una demanda que pretendía revisar una Sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos en octubre de 2016, Sentencia que declaraba la nulidad de la cláusula suelo pero condenaba a la entidad bancaria a devolver las cantidades cobradas únicamente desde el 9 de mayo de 2013.

El Auto del Tribunal Supremo rechaza el mecanismo de revisión de Sentencias firmes por considerar que “no se está ante los supuestos legales de revisión por el hecho de que un fallo judicial posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior”. En este sentido, argumenta que la sentencia posterior no es un “documento” a efectos de lo previsto en la regulación de las demandas de revisión en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Tribunal Supremo considera que no resulta de aplicación el artículo 510.2 LEC, tras la reforma por L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Y otorga prevalencia al principio de cosa juzgada, pues según manifiesta: “La aplicación de los principios de efectividad y equivalencia no determina en estos casos la revisión de las sentencias firmes por el hecho de que con posterioridad se haya dictado una sentencia por el TJUE que siente una doctrina incompatible con la de la sentencia firme del tribunal nacional”.

INCONSTITUCIONALITAT DE LA PLUSVÀLIA MUNICIPAL?

Arran de la sentència del Tribunal Constitucional de data 16 de febrer de 2017, diversos mitjans de comunicació han posat de manifest la inconstitucionalitat de l’impost IIVTNU, conegut popularment com “la plusvàlua municipal” augurant la possible supressió d’aquest impost.

La notícia com era d’esperar, ha generat el consegüent revol municipal entre els que no descarten una perduda d’ingressos en les minvades arques públiques. D’altra banda, també ha alçat fortes expectatives entre els més optimistes que albiren la supressió total d’un impost.

Una vegada superat l’impacte mediàtic de la notícia, convé precisar, que l’impost constitueix un suculent recurs que no té aspectes de desaparéixer tan fàcilment.

En el cas concret, el STC estima parcialment una qüestió d’inconstitucionalitat, plantejada sobre alguns articles de la Norma Foral 16/1989, de 5 de juliol del IIVTNU del Territori Històric de Guipúzkoa, els preceptes del que si bé són una reproducció dels que conté el TRLHL, no per açò la declaració d’inconstitucionalitat alcança al text estatal, encara que no resulta aventurat una més que previsible sentència en els mateixos termes, si s’arriba a plantejar una qüestió d’inconstitucionalitat al TRLHL, que de moment insistim, resisteix incòlume.

La STC considera que el citat impost és contrari al principi de capacitat econòmica previst en l’art. 31.1 CE i, si bé la sentència no permet revisar els processos ja acabats, sí que adverteix de la necessitat de modificar l’impost quan no existisca increment de valor dels terrenys.

És més que previsible que el legislador es prenga el seu temps, convocant comissions d’experts amb l’objectiu de realitzar les adaptacions legals, que posteriorment els ajuntaments hauran d’incorporar en els seus ordenances fiscals.

Mentres, la plusvàlua continuara liquidant-se com fins ara, doncs ja sabem que estadísticament no totes les liquidacions es recorren, resultant determinant el seu import i també, la capacitat econòmica de l’administrat per a suportar els costos derivats d’un recurs contenciós administratiu.

Per a evitar les liquidacions que van aplicant un mètode de càlcul en detriment de la realitat econòmica -amb ple desconeixement dels principis d’equitat, justícia i capacitat econòmica- la millor opció real i efectiva, és impugnar les liquidacions davant la jurisdicció contenciós administrativa, doncs afortunadament són molts els TSJ que han anul·lat les liquidacions davant l’absència d’increment patrimonial real i efectiu, separant-se dels valors cadastrals i admetent prova en contrari.

En aquest sentit, el TSJCV en la seua sentència de 2/11/2016, entre moltes altres, sense necessitat de plantejar-se la possible inconstitucionalitat de l’impost, aplica el mandat legal previst en l’art. 5.3 LOPJ i ve acomodant la interpretació de l’art. 107 del TRLHL al mandat constitucional que impediria gravar una plusvàlua merament virtual o fictícia, aplicant la norma tributària de forma coherent amb la finalitat perseguida pel legislador i congruent amb la resta de l’ordenament jurídic.

I amb aquesta interpretació, admet prova pericial en contrari que acredite la pèrdua real, enfront d’un potencial increment virtual dels valors cadastrals i la conseqüent absència del fet imposable de l’impost, la qual cosa dóna lloc a la no subjecció de l’impost i la consegüent nul·litat de la liquidació.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PLUSVALIA MUNICIPAL?

A raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de febrero de 2017, diversos medios de comunicación han puesto de manifiesto la inconstitucionalidad del IIVTNU, conocido popularmente como “la plusvalía municipal” augurando la posible supresión de dicho impuesto.

La noticia, como era de esperar, ha generado el consiguiente desasosiego municipal entre los que no descartan una pérdida de ingresos en las mermadas arcas públicas. Por otro lado, también ha levantado fuertes expectativas entre los más optimistas que vislumbran la supresión total de un impuesto.

Una vez superado el impacto mediático de la noticia, conviene precisar, que el impuesto constituye un suculento recurso que no tiene visos de desaparecer tan fácilmente.

En el caso concreto, el STC estima parcialmente una cuestión de inconstitucionalidad, planteada sobre algunos artículos de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio del IIVTNU del Territorio Histórico de Gipuzkoa, cuyos preceptos si bien son una reproducción de los que contiene el TRLHL, no por ello la declaración de inconstitucionalidad alcanza a éstos, aunque no resulta aventurado una más que previsible sentencia en los mismos términos, si se llega a plantear una cuestión de inconstitucionalidad que tenga por objeto la norma estatal, que de momento insistimos, resiste incólume.

La STC, considera que el citado impuesto es contrario al principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 CE y, si bien el fallo no permite revisar los procesos terminados mediante sentencia firme, sí que advierte de la necesidad de modificar el IIVTNU cuando no exista incremento de valor de los terrenos.

Es más que previsible que el legislador se tome su tiempo, convocando comisiones de expertos con el objetivo de realizar las adaptaciones legales, que posteriormente los ayuntamientos tendrán que incorporar en sus ordenanzas fiscales.

Entretanto el IIVTNU continuara liquidándose como hasta ahora, pues ya se sabe que estadísticamente no todas las liquidaciones se recurren, resultando determinante su importe y también la capacidad económica del administrado para soportar los costes derivados de un recurso contencioso administrativo.

Para evitar, las liquidaciones que vienen aplicando un método de cálculo en detrimento de la realidad económica, -con pleno desconocimiento de los principios de equidad, justicia y capacidad económica- la mejor opción real y efectiva, es impugnar las liquidaciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues afortunadamente son varios los TSJ que vienen anulando las liquidaciones ante la ausencia de incremento patrimonial real y efectivo, separándose de los valores catastrales y admitiendo prueba en contrario.

En este sentido, el TSJCV, en su sentencia de 2/11/2016, entre otras muchas, sin necesidad de plantearse la posible inconstitucionalidad del impuesto, aplica el mandato legal previsto en el art. 5.3 LOPJ y viene acomodando la interpretación del art. 107 del TRLHL al mandato constitucional que impediría gravar una plusvalía meramente virtual o ficticia, aplicando la norma tributaria de forma coherente con la finalidad perseguida por el legislador y congruente con el resto del ordenamiento jurídico.

Y con esta interpretación, admite prueba pericial en contrario que acredite el decremento real, frente a un potencial incremento virtual de los valores catastrales y la consecuente ausencia del hecho imponible del impuesto, lo que da lugar a la no sujeción del impuesto y el consiguiente fallo anulatorio.

 

 

 

 

 

 

CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA

PRESTAMOS HIPOTECARIOS Y CLÁUSULAS ABUSIVAS. RELACION DE POSIBLES CLAUSULAS ABUSIVAS HABITUALMENTE INCORPORADAS EN LAS ESCRITURAS DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA.

A la luz de la más reciente jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como la de nuestro Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, dictada en aplicación de la normativa de protección de consumidores y condiciones generales de la contratación sobre los préstamos con garantía hipotecaria, se ha podido comprobar que casi la totalidad de préstamos hipotecarios concedidos hasta la fecha contienen alguna o varias cláusulas contrarias a dichas normas y que, por tanto, pueden ser declaradas abusivas y nulas.

En este artículo, nos vamos a limitar a relacionar brevemente las cláusulas que con más frecuencia suelen incorporarse a los préstamos hipotecarios y que podrían considerarse abusivas, indicando los efectos de dicha declaración caso que así se estimara. Tales clausulas son:

1º.- Clausulas de pago intereses remuneratorios de todo el capital pendiente de pago en caso de vencimiento anticipado de la deuda.

Esta cláusula faculta a la entidad para cobrar intereses remuneratorios que calcularán de conformidad con lo estipulado contractualmente sobre las cuotas anticipadamente vencidas o amortizadas.

Los efectos de la nulidad de esta cláusula es que la misma debe tener por no puesta en el contrato, quedando así la entidad prestamista privada de la posibilidad de exigir este pago.

2º.- Clausulas intereses de demora

Estos intereses tienen cierta consideración de sanción o pena, con la finalidad es indemnizar los perjuicios causados al acreedor por el deudo como consecuencia del retraso en el cumplimiento de la obligación.

La nulidad de la cláusula que establece los intereses de demora comporta que no deba producir efectos, sin que el Juez pueda moderarla o aplicar supletoriamente el límite establecido por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria (3 veces el interés legal del dinero), por lo que su importe deberá ser detraído de la cantidad que reclame la entidad.

3º.- Clausula de capitalización intereses o anatocismo.

Es aquella por la que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalizan, calculándose nuevos intereses sobre su importe.

Este tipo de clausula está expresamente prohibida por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria tras la reforma del año 2.013 y su nulidad tiene como consecuencia que la deuda reclamada por la entidad deba ser recalculada absteniéndose de computar en el principal los intereses vencidos.

4º.- Clausula del redondeo al alza del tipo de interés.

Hoy en día este tipo de cláusulas no se suelen dar y normalmente las entidades han cesado unilateralmente en su aplicación a los clientes, dado que vienen expresamente reconocidas como cláusula abusiva en el listado del art. 87-5 RLD 1/2007.

5º.- Clausula suelo o de límite a la bajada del interés variable.

A través de estas cláusulas las entidades se garantizan que en los préstamos a interés variable, las bajadas de interés no le perjudican por debajo del tipo de interés que como límite venga fijado en la escritura.

Respecto de estas cláusulas la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, si bien declaró la nulidad de las clausulas suelo por falta de transparencia, denegó efectos retroactivos a este pronunciamiento, por lo que las entidades no debían devolver los intereses cobrados por la aplicación de estas cláusulas con anterioridad al 9 de mayo de 2.013. Esta limitación de los efectos de la nulidad ha sido recientemente revocada por el Tribunal de Justicia de Unión Europea mediante Sentencia de 21/12/2016.

Por tanto, las nulidad de estas clausulas obliga a las entidades a devolver las cantidades indebidamente cobradas mediante su aplicación.

6º.- Cláusula de vencimiento anticipado

Es cierto que las cláusulas de vencimiento anticipado en sí mismas no están prohibidas. Sin embargo, la simple lectura de las escrituras de préstamo hipotecario permite advertir que las entidades se reservan esta facultad para cualquier tipo de incumplimiento por parte del consumidor, por intrascendente que pueda resultar, tanto de obligaciones principales del contrato como accesorias, siendo ello contrario a la doctrina jurisprudencial que exige que esta facultad debe estar supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial y suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo.

En concreto, habitualmente en los préstamos hipotecarios la entidad prestamista se suele reservar esta facultad para los siguientes casos:

    • Por falta de pago de cualquier cuota o cantidad.
    • Por falta pago cuota seguro
    • Por enajenación o gravamen del inmueble sin consentimiento entidad
    • Por denegación inscripción registral de la escritura de hipoteca
    • Por alteración de la situación económica o solvencia del deudor
    • Por arrendamiento inmueble para vivienda

En todos estos casos puede estimarse que la cláusula de vencimiento anticipado así pactada es nula, por lo que no puede producir efectos ni la entidad declarar anticipadamente vencido el crédito en base a estos incumplimientos.

7º.- Clausula por la que la entidad impone al cliente todos los gastos constitución hipoteca e impuestos (notaria, registro, tasación, plusvalía, etc….).

Respecto de esta cláusula existe numerosa jurisprudencia que declara su nulidad y condena a las entidades a la devolución de las cantidades satisfechas por el cliente en tales conceptos cuyo abono debería haber correspondido a la entidad.

 8º.- Clausula gastos reclamación extrajudicial y judiciales.

Mediante esta cláusula la entidad impone al consumidor el pago de todos los gastos de reclamación, extrajudicial y judicial, como consecuencia de la ejecución hipotecaria.

Este tipo de cláusulas también han sido objeto de varios pronunciamientos judiciales en los que han sido tachadas de nulas y abusivas, por lo que deben tenerse por no puestas en el contrato ni han de desplegar sus efectos.

En definitiva, a juicio de este despacho, existe en la actualidad una consolidada doctrina jurisprudencial, así como suficientes fundamentos legales que permiten la declaración de nulidad por abusividad de parte de las condiciones contractuales impuestas por las entidades en las escrituras de préstamos hipotecarios. De este modo, en algunos casos el cliente tendrá derecho a la devolución de cantidades indebidamente abonada y, en otros casos, si la entidad estuviere ejecutando la deuda, el cliente podrá minorar el importe reclamado o incluso paralizar la ejecución judicial.

 

COMO RECLAMAR CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA EN LA COMPRA DE VIVIENDAS

La realidad que nos encontramos hoy en día es que muchos compradores que entregaron cantidades a cuenta para la compra de viviendas estando las obras en construcción, han visto como dichas obras quedaban paralizadas al entrar el promotor en concurso sin posibilidad de recuperar las cantidades entregadas, perdiendo así todos sus ahorros para la compra de vivienda.

En éste sentido, la norma obligaba a los promotores a la entrega del aval para garantizar estas cantidades a cuenta, pero dicho aval no ha sido entregado en muchos casos.

Este tipo de aval, viene regulado en la Ley 57/1968, de 27 de julio, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y su vigencia ha sido reiterada por la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, en su Disposición Adicional Primera, relativa a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y por el artículo 15 de la Ley 8/2004 de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana.

Por tanto, si el promotor entra en concurso y no hay avalista que garantice la devolución de las cantidades para el caso que la construcción no se haya iniciado o que no haya llegado a buen fin por cualquier causa, qué podemos hacer?

El Tribunal Supremo en 2015 declaró que “la ausencia de avales individuales no impide la obligación de restituir las cantidades entregadas con su interés a favor de los compradores que ha concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades al amparo de la existencia de póliza colectiva”. Por tanto, se podrá iniciar reclamación cuando exista una póliza colectiva aunque no se hayan emitidos los correspondientes certificados individuales.

Pero la jurisprudencia aún ha ido un paso más, pues cabrá también reclamación contra la entidad bancaria, dado que la protección al comprador como consumidor se ha ido extendiendo incluso cuando en la relación entre promotor y la entidad financiera no se ha constituido una garantía del tenor legal. Así el Tribunal Supremo en Sentencia de diciembre de 2015 sostiene que: “la responsabilidad que el art. 1 de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor…supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir».

En base a esta doctrina se dicta también, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de enero de 2016, en la que se declara la responsabilidad del banco que no avaló la entrega de las cantidades anticipadas, no existiendo siquiera aval ni general ni individual, ni existía cuenta especial, solo una cuenta corriente de la promotora que figuraba en el contrato de compraventa, para el ingreso de las cantidades por el comprador.

Por tanto, dependiendo los casos, cabe reclamar tanto al avalista con póliza general como al propio banco en aquellos casos que el promotor se encuentre en situación concursal

SENTENCIA GANADA EN JUICIO DE PACTO COMISORIO.

SENTENCIA GANADA EN JUICIO DE PACTO COMISORIO: CUANDO VENDISTE TU CASA EN GARANTÍA DE UN PRÉSTAMO CON OPCIÓN DE RECOMPRA.

Según el derecho español, cuando un deudor incumple su obligación de pago, por ejemplo devolver una cantidad tomada en préstamo, el acreedor puede embargarle sus bienes, y a través de un procedimiento legal, y por tanto sometido a un control judicial tanto formal como material, acabar subastándolos para cobrarse el importe debido, devolviendo al deudor el sobrante del precio obtenido en la subasta, si acaso lo ha habido.

La hipoteca se basa en los mismos principios, solo que ya se fija de antemano cual será el bien que se ejecutará en subasta, concediéndole a ese crédito prioridad sobre todos los demás respecto de dicho bien/garantía.

Sin embargo, todos esos sistemas suponen la necesidad de acudir a un procedimiento judicial, y en definitiva, de concederle al deudor armas de defensa.

Durante los años de la burbuja inmobiliaria, prosperaron los prestamistas de capital privado, algunos de los cuales, llevando a cabo prácticas abusivas, trataron de cercenar tales armas de defensa, por medio del llamado pacto comisorio, negocio de origen romano pero históricamente proscrito, por el cual se autoriza al acreedor a apropiarse de un bien del deudor, ya acordado de antemano, en caso de impago, ahorrándose así la necesidad de acudir a ningún procedimiento judicial de apremio para cobrarse su crédito.

La fórmula comúnmente utilizada era la llamada compra con pacto de retro u opción de compra, que en verdad simulaba un préstamo con garantía real.

En dicho negocio, el prestamista “compra” al prestatario una propiedad inmueble, concediéndole al vendedor la posibilidad recomprarla en un plazo determinado, por el mismo precio que él pago más un porcentaje y los gastos. Si junto a dicho negocio se dan otras circunstancias tales como situación de angustia económica por parte del vendedor, precio del bien supuestamente vendido inferior al de mercado (precio vil) o mantenimiento por parte del vendedor de la posesión del bien inmueble, podría entenderse que lo que en verdad subyace debajo de ese negocio es un préstamo en el cual el prestamista ya se apoderado por anticipado del bien entregado en garantía, y del que se apropiará irremisiblemente si el prestatario no consigue devolver la cantidad prestada más el recargo dentro del plazo convenido.

Este tipo de negocios es el ejemplo más habitual de pacto comisorio y está prohibido por el artículo 1.859 del vigente Código Civil, al establecer que “el acreedor no podrá apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”, y por tanto deben ser combatidos por todos aquellos vendedores prestatarios que quieran recuperar la propiedad de los bienes malvendidos.

El despacho Salvatierra Abogados ha ganado recientemente una sentencia en la que se declara la existencia de un pacto comisorio en relación a una persona que malvendió una propiedad con pacto de retro para obtener un dinero cuando en realidad se trataba de un préstamo con cláusula de pacto comisorio. Se ha conseguido la nulidad del negocio y la devolución de la propiedad a su legítimo propietario.

BORRADOR DE REAL DECRETO-LEY DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES EN MATERIA DE CLÁUSULAS SUELO.

Ayer jueves 19 de enero de 2017 se publicó el BORRADOR DE Real Decreto-ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

A juicio de este despacho se trata de un procedimiento voluntario que solo obliga a los bancos a contestar al afectado, no obliga a devolver cantidad alguna, y sin embargo facilita a las entidades bancarias eludir las costas en un eventual proceso judicial, además de permitir a la Agencia Tributaria fiscalizar las devoluciones de cantidades procedentes de cláusulas suelo. En definitiva, harían falta medidas más eficaces y contundentes para lograr la devolución efectiva de las cantidades a favor del consumidor.

El Decreto establece que las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto-ley.

Las entidades de crédito deberán adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en este real decreto-ley en el plazo

de un mes desde su aprobación -aún se trata de un borrador que no ha entrado en vigor-, y estarán obligadas a articular procedimientos ágiles que les que permitan la rápida resolución de las reclamaciones a través de un departamento o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas en el ámbito de este real decreto-ley, y deberán poner a disposición de sus clientes, en todas de las oficinas abiertas al público, así como en sus páginas web la información requerida por el Decreto.

El consumidor podrá remitir la reclamación al banco desde la entrada en vigor, pero el plazo de tres meses previsto para devolver las cantidades no comenzará a contar hasta la efectiva adopción de las medidas necesarias para su cumplimiento, o haya transcurrido un mes sin que la entidad hubiera puesto en marcha el departamento correspondiente.

Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo, en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.

  • Si el consumidor está conforme con el cálculo, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo en plazo máximo de 3 meses a contar desde la presentación de la reclamación.
  • Si el consumidor no está conforme con el cálculo podrá interponer demanda judicial, en dicha Sentencia solo se impondrán costas si la cantidad a devolver es más favorable que la oferta recibida de la entidad.

Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias y comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas, por lo que está implantando un mecanismo de fiscalización a favor de Hacienda sobre tales cantidades.

Ver el texto completo en el siguiente enlace:

http://cd00.epimg.net/descargables/2017/01/19/a9df223f2d7213c717eea14edfb5c81b.pdf

 

RETROACTIVIDAD EN LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO

SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN LA DECLARACION DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016

Tal como era criterio mantenido de este despacho, finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, ha resuelto confirmando la retroactividad total de la nulidad de la cláusula suelo de manera que la devolución de lo abonado en virtud de las mismas habrá de producirse desde el inicio de la relación crediticia y no desde mayo de 2013, como venía sosteniendo nuestro más alto Tribunal Supremo.

Así, como hemos venido informando en artículos anteriores habían sido dos hasta la fecha las Sentencias más destacadas del Tribunal Supremo sobre cláusulas suelo incorporadas a préstamos hipotecarios y sobre el necesario control de transparencia, la primera de ellas de fecha 9 de mayo de 2013 ya fue objeto de análisis en un artículo doctrinal, y la segunda, Sentencia de 8 de septiembre de 2014, que reiterada la doctrina ya fijada en la anterior en orden a la consideración de la cláusula suelo inserta en los préstamos hipotecarios como una cláusula impuesta al consumidor y no negociada, sometida a los controles de las condiciones generales de contratación, los cuales no se superan por el cumplimiento de la regulación sectorial bancaria sino que se han de someter a un control de legalidad implícito en el control de transparencia y de necesaria supervisión judicial. Sin embargo, en las mismas no se daba tratamiento a la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad.

Posteriormente, en Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015, el Pleno reitera su doctrina, matizando, no obstante, que el efecto restitutorio de las cantidades ya pagadas en virtud de cláusulas suelo declaradas nulas por falta de transparencia se producirá desde la fecha de la publicación de la sentencia de la propia Sala, de 9 de mayo de 2013.

Este despacho siempre se ha mostrado contrario a dicha limitación de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo a partir del 9 de mayo de 2013, pues como ya decíamos en artículos anteriores la doctrina del Tribunal Supremo “entraría en contradicción con el artículo 1.303 del Código Civil que establece la restitución de las prestaciones para el supuesto de nulidad al momento de la contratación, motivo por el cual la retroactividad en caso de nulidad no puede limitarse a la fecha del dictado de una sentencia por nuestro más Alto Tribunal, sino que habrá de hacerse al tenor literal de la ley”.

Y por ello, nos mostramos plenamente conformes con el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, al declarar que: “La jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Tal limitación da lugar a una protección de los consumidores incompleta e insuficiente, por lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas (…) La declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula“.

No obstante, la declaración de nulidad de la cláusula suelo no es automática, puesto que habrá que analizar en cada caso si se cumplen los requisitos para su declaración de nulidad por falta de transparencia y por ser abusiva al causar un desequilibro en contra del consumidor y a favor del empresario, por lo que los particulares deberán acudir a los tribunales para obtener dicha declaración de nulidad y devolución de cantidades retroactivas.

COMO RECLAMAR LOS GASTOS DE FORMALIZACION DE HIPOTECA

Desde varios medios de comunicación se viene advirtiendo de la posibilidad de reclamar los gastos de formalización de las hipotecas.

En efecto, a raíz de la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, del Tribunal Supremo, de fecha 23 de diciembre de 2015, se ha declarado la nulidad de la cláusula incluida en las escrituras de préstamos hipotecarios, por la que las entidades financieras imponían al prestatario el pago de los gastos de formalización de la hipoteca, esto es, las facturas correspondientes a los aranceles de registro y notaría e Impuestos de actos jurídicos documentados.

Al igual que ocurrió con las cláusulas suelo, los magistrados han llegado a la conclusión de que esta práctica es abusiva. El fallo judicial incide en que «resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo normas legales con previsiones diferentes al respecto». Los jueces subrayan que el interés principal a la hora de realizar un préstamo lo tiene «sin duda, el prestamista».

Esta Sentencia del Supremo ya ha sido asumida por varias más en Juzgados de Primera Instancia y en Audiencias Provinciales, estableciéndose que los bancos son los que deben asumir los gastos de formalización de las hipotecas. Esto supone una devolución para una hipoteca de 150.000 euros de una media de 3.000 euros aproximados.

A título de ejemplo, las Sentencias dictadas por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en fechas 25 y 27 de abril y 4 y 11 de mayo, todas ellas del año 2016.

Así las cosas, nuestro consejo es proceder a realizar la oportuna reclamación extrajudicialmente a la entidad bancaria, requerimiento que sería enviado a través de nuestro despacho. En dicha reclamación se solicitaría tener por no puesta dicha cláusula, así como la devolución de las cuantías sufragadas por el prestatario por los conceptos antes referidos.

Así pues, este despacho jurídico se ofrece para revisar tus escrituras de préstamos hipotecarios y todos los gastos sufragados por la formalización de dichas hipotecas para, a continuación, proceder a requerir a la entidad bancaria y, en caso de no atender amistosa y extrajudicialmente a nuestro requerimiento, instar las acciones judiciales oportunas para lograr la devolución de todas las cantidades indebidamente pagadas por la formalización de los préstamos hipotecarios.