octubre 2017 – Salvatierra Abogados

El cumplimiento del régimen de visitas aprobado en Sentencia de separación o divorcio es una cuestión que en la práctica suele presentar problemas con cierta frecuencia, bien sea porque el progenitor que tiene la custodia o porque el que no la tiene incumplen dicho régimen en aspectos tales como, por ejemplo: su duración, lugar entrega o recogida, etc…

Hasta la reforma del Código Penal realizada por LO 1/2015, la práctica habitual ante tales incumplimientos consistía en que el progenitor afectado por el incumplimiento formulaba una denuncia en el Juzgado, Policía o Guardia Civil, y se abría un procedimiento penal de faltas por infracción de lo que establecía el artículo 618.2 del Código Penal, que decía: “el que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días”.

En consecuencia, este procedimiento podía acabar con la condena al pago de una multa o trabajos en beneficio de la comunidad impuesta al progenitor que hubiere incumplido el régimen de visitas establecido en resolución judicial.

Actualmente esta posibilidad de denunciar penalmente estos incumplimientos ha desaparecido como consecuencia de la anteriormente citada L.O 1/2015, la cual ha eliminado las faltas del Código Penal y, por tanto despenalizado estas conductas, quedando los procedimientos penales para las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares que ya venían tipificadas como delito en los artículos 226 y siguientes, entre los cuales no es posible considerar incluidos los meros incumplimientos del régimen de visitas cuyo comentario nos ocupa en este artículo.

Por tanto, ¿qué vía de actuación legal hay en la actualidad para reaccionar ante este tipo de incumplimientos del régimen de visitas?. Contestando a ello diremos que existe la misma posibilidad de actuación que había antes de la reforma penal, coexistiendo con la posibilidad de denunciarlo como falta, y que no se utilizaba por el uso habitual de este último mecanismo.

En concreto nos estamos refiriendo a la posibilidad de instar, conforme con lo dispuesto por el artículo 776 LEC, la ejecución de la sentencia de separación o divorcio que establece el régimen de visitas, a fin de que el Juzgado requiera al progenitor incumplidor para que cumpla con el mismo en sus términos, advirtiéndole de que, en caso de seguir reiterando el incumplimiento, se adoptarán las siguientes medidas:

– La imposición de multas coercitivas mensuales.

– La incoación de procedimiento penal por delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Además, cuando el incumplimiento del régimen de visitas es reiterado, independiente y paralelamente a la ejecución de sentencia o la existencia de procedimiento penal por delito de desobediencia a la autoridad judicial, se puede plantear un procedimiento de modificación de medidas definitivas solicitando el cambio en el régimen de guarda y custodia o en el de visitas.

PROBLEMÁTICA JUDICIAL EN RELACION A LAS ACTUACIONES DE INSPECCION DE TRABAJO FRENTE A DISTINTOS AYUNTAMIENTOS DE LA PROVINCIA DE VALENCIA POR LOS TECNICOS CONTRATADOS AL AMPARO DE CONVENIOS SUSCRITOS CON LA DIPUTACION.

La Diputación de valencia suscribió, hace décadas, Convenios de Colaboración con 16 Colegios Profesionales, a fin de que los Ayuntamientos de menor capacidad económica, de menos de 5.000 habitantes, que careciesen de personal técnico propio para ello, pudiesen atender las necesidades derivadas de las competencias de los mismos, mediante la contratación de arquitectos, aparejadores, ingenieros, topógrafos etc…

Dentro del marco legal que fijaban los referido Convenios, los Ayuntamientos que se acogiesen a los mismos formalizaban contratos de arrendamientos de servicios con los referidos profesionales, que prestaban sus servicios por un número determinado de horas a la semana (2, 4 u 8), distribuyéndose el pago de sus honorarios el propio Ayuntamiento interesado, la Diputación de Valencia y el Colegio Profesional al que el técnico estaba adscrito.

Inspección de Trabajo consideró hace años que las referidas contrataciones tenían carácter laboral por darse las dos notas propias de esta; dependencia y ajenidad, por lo que realizó actuaciones en dos Ayuntamientos exigiendo el alta de los técnicos en el Régimen general de la Seguridad Social y las cotizaciones no prescritas en el mismo. Los ayuntamientos negaron la existencia de relación laboral, lo que motivó la tramitación de dos procedimientos de oficio que finalizaron en sede de Suplicación por dos Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en los años 2.009 y 2.010, que, estimando las alegaciones de las corporaciones locales, consideraron que las relaciones no tenían carácter laboral.

Sin embargo, y en base a cambios de criterio en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que entendían de aplicación, Inspección de Trabajo volvió a realizar en el año 2.016 actuaciones de comprobación en al menos 251 Ayuntamientos de la provincia de Valencia, a resultas de las cuales estimaba que la totalidad de técnicos contratados al amparo de las Convenios suscritos entre la Diputación de Valencia y los distintos Colegios Profesionales, debían ser considerados trabajadores a tiempo parcial, con carácter laboral, procediendo en consecuencia realizar las oportunas altas y cotizaciones a la Seguridad Social.

Pues bien, nuevamente los distintos Ayuntamientos afectados presentaron alegaciones a las actas de Inspección, en las que, en síntesis, se negaba que las relaciones con los técnicos contratados tuvieran carácter laboral, al faltar las notas propias antedichas. Como consecuencia de ello se siguen multitud de procedimientos ante los Juzgados de lo Social de Valencia, en lo que se están dictando Sentencias de fallos contradictorios, ya que algunas ( mayormente las dictadas por dos jueces de adscripción territorial) consideran que las relaciones son propias del derecho del trabajo, mientras que otras (mayormente dictadas por jueces titulares de lo social) consideran que las relaciones son de arrendamientos de servicios, y por tanto ajenas al mundo laboral.

Hasta el momento, en todos los recursos que se han ido presentando contra las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, sólo han recaído dos nuevos pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. En la primera de ellas, de 22 de Junio de 2.017, Recurso de Suplicación 924/2.017, seguida en materia de despido, entiende que la relación que unía al técnico con el Ayuntamiento no tenía carácter laboral, siguiendo el criterio que la propia sala había fijado en sus resoluciones del año 2.009 y 2.010.

Por el contrario en la segunda Sentencia, de fecha 6 de julio de 2.017 (Recurso 1.019/2.017) la misma Sala de lo Social, también en procedimiento de despido, estima que la relación de otro técnico contratado por el mismo Ayuntamiento sí tenía carácter laboral, obligando a la corporación municipal a indemnizar al trabajador o readmitirlo, modificando con ello el criterio mantenido por el órgano jurisdiccional hasta la fecha.

Pese a que estas dos últimas Sentencias han sido dictadas en procedimientos de despido (iniciados por reclamaciones de los técnicos afectados), y no de oficio, los antecedentes de las mismas son los mismos; la contratación de técnicos por los Ayuntamientos al amparo de los Convenios suscritos por la Diputación y los distintos Colegios Profesionales y la naturaleza laboral o no de las mismas.

Ante la disparidad de las resoluciones dictadas habrá de ser el Tribunal Supremo, en sede de los oportunos Recursos de Casación para la unificación de doctrina, quien fije el criterio sobre la licitud de las contrataciones efectuadas, sin perjuicio de que, en cada caso analizado, habrá que atender a las concretas circunstancias en que los servicios se prestaban ( horario, propiedad de los medios de trabajo, existencia de organización empresarial propia y un largo etcétera) para determinar en definitiva si la relación tiene o no carácter laboral, con las importantes consecuencias derivadas de ello en relación a las cotizaciones a efectuar en su caso a la Seguridad Social y los derechos laborales adquiridos en su caso por los trabajadores.

De momento la incertidumbre e inseguridad jurídica derivada sobre la materia es completa.